Met collusie, doorgaans ‘bid rigging’ genoemd, worden illegale afspraken tussen ondernemers bedoeld, die erop gericht zijn de vrije mededinging in de plaatsingsprocedure van een overheidsopdracht te verstoren of zelfs te verhinderen. Op 15 maart 2021 heeft de Europese Commissie hierover richtsnoeren aangereikt. Immers, het blijkt in de praktijk niet altijd makkelijk voor aanbestedende diensten om (pogingen tot) ‘bid rigging’ te ontwaren en tegen te gaan. Dit komt goed naar voren in recente rechtspraak.
COLLUSIE OF ‘BID RIGGING’
Illegale afspraken tussen ondernemers die deelnemen aan plaatsingsprocedures voor overheidsopdrachten kunnen vele vormen aannemen. Partijen kunnen de inhoud van hun resp. offertes (inz. de prijs) op elkaar afstemmen, zij kunnen tactisch hun offerte intrekken of beslissen niet in te schrijven, gebruik maken van onderaanneming, wijzigingen doorvoeren in de combinatie waarmee zij inschrijven enz.
Bid-rigging is geen nieuw fenomeen. Tien jaar geleden publiceerde de Europese Commissie reeds richtsnoeren betreffende de verenigbaarheid van bepaalde samenwerkingsovereenkomsten met de mededingingsregels (Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten Voor de EER relevante tekst (europa.eu)). Ook de Belgische Mededingingsautoriteit publiceerde in 2017 richtlijnen omtrent de ‘samenspanning bij overheidsopdrachten’ (zie hier). Het ‘bewimpelen’ van een overheidsopdracht is sedert jaar en dag een misdrijf in België (art. 314 Sw.).
Aanleiding voor de nieuwe richtsnoeren is de sanitaire crisis m.b.t. COVID-19, die de aanbestedende diensten tot snelheid van handelen dwingt en die minder bonafide ondernemers kan verleiden tot het misbruiken van de chaos.
Aanknopingspunt is niet alleen artikel 101 Verdrag Werking Europese Unie (VWEU), dat overeenkomsten die de interne marktwerking verhinderen, beperken of vervalsen, verbiedt, maar ook de facultatieve uitsluitingsgrond die door de Overheidsopdrachtenrichtlijnen 2014 is ingevoerd m.b.t. plausibele aanwijzingen van bid-rigging.
De Belgische wetgever heeft deze uitsluitingsgrond overgenomen in de Wet Overheidsopdrachten 2016. De aanbestedende diensten hebben de mogelijkheid om deelnemers aan de plaatsingsprocedure uit te sluiten, in elke stand van de procedure, voor zover zij over voldoende plausibele aanwijzingen beschikken dat deze deelnemers handelingen hebben gesteld, overeenkomsten hebben gesloten of afspraken hebben gemaakt, die erop uit zijn de mededinging te vervalsen. Deze uitsluitingsgrond is dus een verbijzondering van artikel 101 VWEU en vóór 2017 konden ondernemers reeds op deze grondslag worden uitgesloten uit de plaatsingsprocedure of konden lopende opdrachten worden stopgezet. Deze uitsluitingsgrond is bovendien soepeler qua bewijslast dan de zgn. ernstige beroepsfout, waar de aanbestedende dienst moet bewijzen dat de betrokken ondernemer een fout heeft begaan waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Hier volstaan ‘voldoende plausibele aanwijzingen’.
DE NIEUWE RICHTSNOEREN: WANNEER IS ER SPRAKE VAN COLLUSIE?
Het is echter geen sinecure voor aanbestedende diensten om deze vaststellingen te doen. De recente richtsnoeren van de Commissie willen helpen, door toe te lichten wanneer er toepassing kan worden gemaakt van deze facultatieve uitsluitingsgrond én hoe aanbestedende diensten collusie op het spoor kunnen komen of kunnen tegengaan.
Aangezien noch de Overheidsopdrachtenrichtlijnen, noch de Wet Overheidsopdrachten 2016 de notie “voldoende plausibele aanwijzingen” nader invullen, kunnen aanbestedende diensten rekening houden met alle omstandigheden waaruit een vermoeden van collusie voortkomt of waarin concurrentieverstorend gedrag kan worden gezien.
Om dit te kaderen, reiken de Europese richtsnoeren een aantal situaties aan waarin sprake kan zijn van samenspanning en er dus verhoogde waakzaamheid geldt:
- Een inschrijver sluit een onderaannemingsovereenkomst met een andere inschrijver in het kader van dezelfde plaatsingsprocedure;
- Twee of meer verbonden ondernemingen schrijven in;
- De samenstelling van combinaties wisselt tijdens de plaatsingsprocedure of bepaalde niet-geselecteerde partijen duiken naderhand op in een andere inschrijving;
- Deelnemers vertonen bepaald geconcerteerd marktgedrag: zij schrijven nooit allebei in op eenzelfde opdracht, zij beperken hun inschrijvingen tot bepaalde regio’s, zij nemen om beurten deel aan plaatsingsprocedures enz.;
- De offertes kennen gelijkluidende tekstdelen (bv. in het plan van aanpak) of dezelfde verschrijvingen (bv. rekenfouten);
- De offertes bevatten sporen van samenwerking, bv. gebruik van het briefhoofd of de contactgegevens van een andere inschrijver;
- De geboden prijzen zijn verdacht, bv. hoger / lager dan bij eerdere, vergelijkbare opdrachten, er worden abnormale prijzen geboden door meerdere inschrijvers, er is slechts één inschrijver met een normale prijs enz.;
- Er wordt deelgenomen door een inschrijver die reeds eerder is gesanctioneerd wegens collusie (los van de mogelijkheid van deze inschrijver om corrigerende maatregelen te nemen);
- De offertes vertonen bijzonderheden, bv. dezelfde persoon vertegenwoordigt meerdere inschrijvers.
Hierbij is het duidelijk dat onderaanneming, vorming van combinatie of gelijktijdige inschrijvingen van verbonden ondernemingen op zich kunnen, maar dat zij tot verhoogde waakzaamheid aanleiding moeten geven. Waarom schrijft bv. onderneming X tezamen met onderneming Y in, terwijl X makkelijk alleen kan voldoen aan de gestelde eisen?
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie zal de aanbestedende dienst op dergelijke wijze uitgebrachte offertes niet algemeen en automatisch kunnen afwijzen, maar moet hij aan de betrokken ondernemingen de mogelijkheid bieden om te bewijzen dat de aldus ingediende offertes weldegelijk onafhankelijk van mekaar tot stand zijn gekomen. De aanbestedende dienst beschikt over een ruime appreciatiemarge bij de beoordeling van dit bewijs.
In geval van twijfel is contact nemen met de mededingingsautoriteit steeds een optie.
DE NIEUWE RICHTSNOEREN: HOE KAN MEN COLLUSIE TEGENGAAN?
Vooreerst wijst de Commissie erop dat de plaatsingsprocedure zo kan worden ingericht, dat de kans op bid rigging verkleint. Dit is zo, volgens de Commissie, wanneer een zo groot mogelijk aantal deelnemers, uit binnen- en buitenland, de kans wordt gegeven deel te nemen aan de procedure. Barrières die (buitenlandse) deelneming verhinderen of beperken zijn uit den boze. Er wordt gewezen op het gebruik van onnodige, irrelevante of discriminatoire selectie- en gunningsvoorwaarden, het te sterk benadrukken van de laagste prijs, het voorbijgaan aan innovatieve oplossingen voor de overheidsbehoeften, het vermijden van (zo ruim mogelijke) publicatie van de opdracht, enz.
Worden ook aangereikt: het voeren van voorafgaand marktonderzoek (wie zijn de spelers, wat is de prijs, waar vind ik betrouwbare informatie over potentiële deelnemers, …) en het vermijden van herhaling van bestekken of bestekvoorwaarden, waarop inschrijvers kunnen inspelen. Daarnaast is het aangeraden voldoende tijd uit te trekken voor de plaatsingsprocedure, zodat de aanbestedende dienst voldoende tijd heeft om de deelnemers en hun offertes te evalueren. Ook het werken met aankoopcentrales, waarin know how en middelen kunnen worden gebundeld, is aanbevolen. Raamcontracten zouden dan weer samenspanning in de hand kunnen werken, omdat nieuwe marktdeelnemers niet betrokken zijn.
Tot slot kunnen de opdrachtdocumenten een verklaring op eer eisen m.b.t. het onafhankelijk karakter van de inschrijving.
Meer weten? Op 25 mei 2021 geeft Lydian een webinar over belangenvermenging en collusie bij overheidsopdrachten.
