Tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et leur importance relative doivent être connus par les soumissionnaires potentiels au moment de la préparation de leurs offres.
Lors de l’élaboration d’un cahier des charges, il est important d’indiquer les éléments qui seront pris en considération pour l’évaluation et la comparaison des offres. En effet, les éléments qui sont utilisés pour l’examen des offres, doivent avoir été annoncés dans les documents du marché.
Si la législation actuellement en vigueur ne rappelle pas textuellement ces principes, le Conseil d’Etat est pratiquement systématiquement amené à examiner leur respect dans le cadre des contentieux d’attribution. Le Conseil d’Etat rappelle notamment ces principes dans son arrêt du 28 novembre 2012:
« La requérante affirme, prima facie à juste titre, que la pertinence ou l’efficacité des éléments figurant à l’annexe 2 du cahier spécial des charges n’a pas été définie dans les documents du marché, que la question du délai n’est pas considérée dans ces documents comme un élément essentiel permettant de départager les différents soumissionnaires, alors que c’est sur la base de ce délai que son offre a été appréciée puisqu’il ressort de la décision motivée que « la durée d’intervention est supérieure à la moyenne calculée pour l’ensemble des soumissionnaires avec un nombre d’étapes moindres ».
On ne peut suivre la partie adverse en ce qu’elle soutient que toute société de recouvrement de créance raisonnablement informée et normalement diligente pouvait déduire sans difficulté de l’annexe 2 Planning, phase amiable et de l’annexe 3 Planning, phase juridique que pour le critère du planning, les offres seraient évaluées en fonction de « la durée de réalisation de deux phases, le nombre d’étapes y reprises, leurs fréquences, l'action planifiée avec pour chacune d'elle une évaluation de leur pertinence, les techniques de communication utilisées et leur alternative », ces précisions étant énoncées dans le rapport d’examen des offres et non dans le cahier spécial des charges et ses annexes.
Prima facie, la requérante est fondée à conclure que la partie adverse a méconnu les principes d’égalité des soumissionnaires et de transparence invoqués au premier moyen.»
La Cour de justice s’est également régulièrement penchée sur ces principes, notamment dans les arrêts bien connus (par exemple, Lianakis, ATI EAC S.R.L., Universale Bau E.A.). L’arrêt Lianakis reprend notamment : « tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et leur importance relative doivent être connus par les soumissionnaires potentiels au moment de la préparation de leurs offres ». Ces arrêts enseignent qu’il faut non seulement annoncer les critères d’attribution, mais également les éventuels sous-critères et leur pondération dans la mesure où ces éléments seront pris en considération
L’importance de ces principes d’égalité et de transparence est telle qu’ils sont désormais repris dans la Loi du 15 juin 2006 qui viendra remplacer la loi du 24 décembre 1993. En effet, en son article 5, premier alinéa, la nouvelle loi reprend : « Les pouvoirs adjudicateurs traitent les entrepreneurs, les fournisseurs et les prestataires de services dans le respect de l'égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence ».
Source : C.E., n° 221.542 du 28 novembre 2012.
Informations complémentaires :
P. Thiel, Memento des marchés publics et de PPP 2013, p. 100 ;
C.J.U.E., 24 janvier 2008, Lianakis, nr. 532/06 ;
C.J.U.E., 24 novembre 2005, ATI EAC S.R.L., C 331/04 ;
C.J.U.E., 12 décembre 2002, Universale Bau E.A., C 470/99.
