Begin dit jaar berichtten we u over het Wheels arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De zaak betrof de vraag of prestaties van vermogensbeheer voor pensioenfondsen die DB regelingen uitvoeren, al dan niet van de btw vrijstelling kunnen genieten. De uitspraak van het hof deed nogal wat stof opwaaien in België omwille van de btw vrijstelling die van toepassing is op het beheer van onze OFPs. Aangezien het Wheels arrest de vraag niet volledig beslecht had, bleven er veel vragen over.
Op 12 december j.l. bracht de Advocaat-Generaal meer duiding in zijn conclusie m.b.t. de ATP zaak.
Europa voorziet in een BTW vrijstelling ten gunste van collectieve beleggingsfondsen. België heeft die juridische basis gebruikt en doorgetrokken op OFPs.
De vraag die de Advocaat-Generaal grondig onderzoekt is in welke mate een pensioenfonds voldoende vergelijkbaar is met een collectief beleggingsfonds zodat de btw vrijstelling verantwoord is voor pensioenfondsen. Hij onderzoekt die test van vergelijkbaarheid in het licht van het principe van de fiscale neutraliteit en de doelstelling van de vrijstelling. Ter herinnering, die doelstelling bestaat erin om meerdere beleggers de gelegenheid te bieden hun geld te bundelen en het risico over een reeks effecten te spreiden. Het principe van fiscale neutraliteit verzet zich ertegen dat ondernemers die dezelfde handelingen verrichten, voor de BTW-heffing verschillend worden behandeld.
De Advocaat-Generaal schuift de volgende relevante criteria naar voren waaraan een pensioenfonds volgens hem zou moeten voldoen om van de BTW vrijstelling van de EU richtlijn te kunnen genieten:
· verschillende begunstigden moeten hun geld bundelen om het risico over een reeks effecten te spreiden;
· de begunstigden moeten een onvoorwaardelijk wettelijk recht hebben m.b.t. hun belegging;
· ze mogen hun recht niet kunnen verkopen en ze mogen het rendement van de belegging pas bij pensionering ontvangen;
· de belegging mag niet verloren gaan bij overlijden zonder toe te vallen aan de erfgenamen van de begunstigde;
· de begunstigden moeten de kosten van het fonds dragen;
· de begunstigden moeten het beleggingsrisico dragen, zelfs al worden de premies betaald als onderdeel van hun beloningspakket.
Gevolgen voor de Belgische praktijk?
We benadrukken dat het gaat over een conclusie van de Advocaat-Generaal. Er is nog geen beslissing genomen door het Hof in deze zaak. Het arrest wordt in eerste maanden van 2014 verwacht.
Toch lijkt er reden tot bezorgdheid want indien het Hof de Advocaat-Generaal zou volgen, dan moeten we vaststellen dat onze OFPs in de meeste gevallen niet voldoen aan de opgesomde criteria . Heeft onze Belgische wetgever de Europese btw vrijstelling dan te ruim geïnterpreteerd? Is onze Belgische wetgeving te ver gegaan en vatbaar voor betwisting op Europees vlak?
* *
*
We volgen de zaak uiteraard op de voet maar we denken ook aan mogelijke oplossingen, zelfs binnen het bestaande wettelijke kader. Een wijziging van de pensioenregelingen en een aanpassing van de structuur van onze OFPs kunnen volgens ons soelaas bieden om, indien zulks nodig zou zijn, te voldoen aan de criteria vooropgesteld door de Advocaat-Generaal.
Ook alternatieve routes zoals in Nederland thans worden onderzocht n.a.v. de PPG Holdings zaak waarbij de sponsor de btw zou ten laste nemen, verdienen aandacht, tenminste voor OFPs waarvan de sponsors een btw aftrek kunnen nemen.
