Bent u bestuurder of zaakvoerder van een onderneming die in zware economische moeilijkheden verkeert en tracht u kost wat kost deze onderneming te redden van haar ondergang? Hou er dan rekening mee dat u op basis van een nieuwe wettekst aansprakelijk gesteld kan worden wegens het verderzetten van verlieslatende activiteiten zonder redelijk vooruitzicht op verbetering! Wat moet u hierover weten?
Invoering van het principe van ‘wrongful trading’ in het Belgisch recht
In september 2017 verscheen in het Belgisch Staatsblad de Wet van 11 augustus 2017 die aan het Wetboek van Economisch recht (het ‘WER’) een nieuw Boek XX toevoegt.
De nieuwe wet treedt grotendeels in werking op 1 mei 2018 en geldt voor de insolventieprocedures die vanaf de inwerkingtreding van de wet geopend worden. Bij KB kan er voor elke bepaling van de wet een vroegere datum van inwerkingtreding bepaald worden.
Dit Boek XX verenigt de bestaande Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen (de ‘WCP’) en de Faillissementswet van 8 augustus 1997 en integreert deze in het WER. Hierbij werd het insolventierecht gewijzigd en werden, in titel VII, nieuwe regels op het vlak van de bestuurdersaansprakelijkheid ingevoerd.
Eén van deze nieuwe wettelijke bepalingen betreft het leerstuk van de ‘wrongful trading’ ingevoegd in artikel XX.217, dat bepaalt dat bestuurders of zaakvoerders in geval van faillissement geheel of gedeeltelijk aansprakelijk gesteld worden voor het netto-passief wanneer:
- Zij op enig ogenblik voorafgaand aan het faillissement wisten of behoorden te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden;
- De betrokken persoon op dat ogenblik bestuurder of zaakvoerder was;
- De betrokken persoon vanaf dat ogenblik niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldige bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.
Bij wijze van uitzondering wordt bepaald dat deze nieuwe aansprakelijkheidsregel niet geldt wanneer de failliet verklaarde onderneming een ‘kleine’ VZW, IVZW of stichting is.
Ter verduidelijking dient deze nieuwe wettelijke bepaling niet verward te worden met de reeds bestaande aansprakelijkheidsgrond van bestuurders wegens een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement (waarvan het toepassingsgebied in de nieuwe Wet wordt uitgebreid van bestuurders en zaakvoerders van de NV, BVBA en CVBA naar bestuurders en zaakvoerders van alle rechtspersonen en organisaties die een onderneming zijn in de zin van Boek XX) en de bestaande aansprakelijkheidsgrond op basis van artikel 1382 Burgerlijk Wetboek (aansprakelijkheid ten aanzien van derden voor onrechtmatige daad waarbij de fout, de schade en het oorzakelijk verband hiertussen bewezen dient te worden).
De aansprakelijkheidsvordering voor ‘wrongful trading’ behoort met de invoering van artikel XX.227 tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator aangezien deze laatste, volgens de Wetgever, het best geplaatst is om te evalueren of de bestuurder/zaakvoerder gehandeld heeft als een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder/zaakvoerder in dezelfde omstandigheden.
Op grond van het nieuwe artikel XX.228 wordt de aansprakelijkheidsvordering voor ‘wrongful trading’ uitsluitend gebracht voor de insolventierechtbank.
Vergelijkbare aansprakelijkheden vinden we in andere rechtsstelsels, bv. in het Engelse recht voor ‘wrongful trading’ of in het Duitse recht voor ‘Insolvenverschleppung’.
Vergelijking met bestaande rechtspraak
Hoewel er tot de invoering van het nieuwe artikel XX.227 geen zulke bepaling bestond in het Belgische recht, is deze recent ingevoerde aansprakelijkheidsgrond niet helemaal nieuw.
Zo herneemt en bevestigt artikel XX.227 de bestaande rechtspraak waarbij er reeds een de facto bestuurdersaansprakelijkheid werd weerhouden ten aanzien van bestuurders wegens het voortzetten van een reddeloos verloren onderneming.
De tendens bestond er echter in om grondig na te gaan of de teloorgang van de onderneming kon worden voorzien in het licht van de omstandigheden eigen aan het economische leven. Zo werd aanvaard dat « men niet kan verwijten aan een bestuurder om nog de laatste opportuniteiten te benutten die hij redelijkerwijze kan verwachten. Het is in deze moeilijke economische tijden zijn taak, zowel ten aanzien van de vennootschap als de onderneming, om deze opportuniteiten te benutten […]. Men dient te evalueren of de bestuurders de activiteiten van een reddeloos verloren onderneming, hebben voortgezet. » (Rechtbank van koophandel te Gent, afdeling Dendermonde, 22 december 2014 – TVR 2015, nr 6 van 1 oktober 2015)
In diezelfde zin werd geoordeeld dat « de verderzetting van deficitaire activiteiten van een vennootschap gedurende meerdere jaren beschouwd kan worden als redelijk indien dit toelaat het actief te realiseren in serene omstandigheden ». (Gent, 25 januari 2010)
Bepaalde andere rechterlijke beslissingen gaan echter verder en stellen bestuurders aansprakelijk voor de fiscale gevolgen van de foutieve verderzetting van de activiteit. Zo heeft o.a. het Hof van Cassatie op 21 september 2012 geoordeeld dat « De bestuurder of zaakvoerder is enkel uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die de fiscus heeft geleden door het niet kunnen innen van de bedrijfsvoorheffing indien de beslissing de bedrijfsvoorheffing niet door te storten een inbreuk uitmaakt op de algemene zorgvuldigheidsnorm in de zin van de artikelen 1382 en 1383 Burgerlijk Wetboek; de fout die door de bestuurder of zaakvoerder werd begaan en die verband houdt met het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing in het raam van het verderzetten van een verlieslatende activiteit kan de oorzaak zijn van schade bij de fiscus die bestaat in de bedrijfsvoorheffing die niet kan geïnd worden bij de vennootschap.»
Een coherente regelgeving op het gebied van ‘wrongful trading’ bestond echter niet onder de voormalige regeling, reden waarom de Wetgever met de invoering van het artikel XX.227 een specifieke aansprakelijkheidsgrond voor ‘wrongful trading’ heeft opgenomen teneinde de ondernemingen in moeilijkheden aan te zetten om zo snel mogelijk in actie te komen en niet te wachten op het onvermijdelijke.
In de praktijk zal deze nieuwe aansprakelijkheidsgrond echter nog velerlei vragen oproepen. Zo zal het voor een bestuurder van een onderneming in moeilijkheden niet steeds evident zijn om de keuze te maken tussen het ondernemen van alle noodzakelijke handelingen om de continuïteit van de onderneming te vrijwaren en hierbij het risico op aansprakelijkheid voor ‘wrongful trading’ op te lopen, of de activiteiten te staken. Enige waakzaamheid is alleszins geboden!
