Aanbesteders kunnen kandidaten of inschrijvers uitsluiten van een plaatsingsprocedure indien deze in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan, waardoor hun integriteit in twijfel kan worden getrokken.
De aanbesteder kan de ernstige beroepsfout aantonen aan de hand van “elk passend middel”. Hierbij is, zo oordeelde de Raad van State in een recent arrest, het niet vereist dat de aanbesteder een “onomstotelijk” bewijs kan voorleggen of dat het gelaakte gedrag strafbaar kan worden gesteld. (RvS 20 december 2021, nr. 252.479).
Uit het besproken arrest blijkt dat een aanbesteder, naar aanleiding van een interne audit m.b.t. enkele lopende raamovereenkomsten, één van de opdrachtnemers voor 3 jaar heeft uitgesloten (als ambtshalve maatregel) én deze opdrachtnemer niet heeft geselecteerd in 5 lopende plaatsingsprocedures. Blijkbaar bestonden tussen deze opdrachtnemer en personeelsleden van de aanbesteder nauwe banden, die niet aanvaardbaar waren onder de deontologische code van de aanbesteder. Deze banden hadden geleid tot wederzijdse begunstigingen. De betrokken opdrachtnemer stelde een annulatieberoep in bij de Raad van State tegen de 2 uitsluitingen. In het besproken arrest buigt de Raad zich enkel over de uitsluiting van de lopende plaatsingsprocedures.
De opdrachtnemer hield de Raad voor dat de aanbesteder geen bewijs van enige beroepsfout kon voorleggen. De eigen interne audit van de aanbesteder maakte volgens de opdrachtnemer geen bewijs uit zoals vereist in artikel 69, 3° Wet Overheidsopdrachten.
De Raad volgt niet. Er wordt gewezen op de mogelijkheid van de aanbesteder om de ernstige beroepsfout te bewijzen met elk passend (bewijs)middel.
De Raad wijst erop dat het aantonen van een beroepsfout vereist dat de aanbesteder kan hard maken dat de betrokken kandidaat of inschrijver concreet en individueel beroepshalve in de fout is gegaan. Zo kan de aanbesteder zich niet baseren op loutere geruchten of op anonieme klachten. Een interne audit daarentegen, houdt wel degelijk een voldoende, omstandige, individuele en concrete beoordeling van de feiten in, zodat de aanbesteder zich hierop kan baseren om tot de aanwezigheid van een beroepsfout te besluiten. De Raad wijst verder op de grote discretionaire beoordelingsvrijheid van aanbesteders om gedragingen te kwalificeren als ernstige beroepsfout. Er is aldus geen vereiste om de beroepsfout “onomstotelijk” te bewijzen. Het feit dat de deontologische code de opdrachtnemer onbekend was, sluit niet uit dat de wederzijdse begunstigingen, in hun vastgestelde aard, omvang en frequentie, door de aanbesteder als een ernstige beroepsfout in hoofde van de opdrachtnemer kunnen worden gezien.
Tot slot bevestigt de Raad dat de notie ernstige beroepsfout niet impliceert dat er een strafbaar gedrag moet zijn vertoond door de uitgesloten kandidaat of inschrijver. Het betreft hier een facultatieve uitsluitingsgrond, die met elk passend bewijsmiddel kan worden aangetoond. Dit staat in contrast met de vergrijpen onder de verplichte uitsluitingsgronden, waar een in kracht van gewijsde gegane veroordeling noodzakelijk is als bewijs (o.a. omdat de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder hier beperkter is).
Indien u meer wil weten over de ernstige beroepsfout als facultatieve uitsluitingsgrond, raden wij u van harte ons webinar in de Lydian Public Procurement Series m.b.t. ‘past performance’ aan (Webinar Public Procurement Series I).
