Artikel 52, §2 van het Koninklijk Besluit Plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren van 15 juli 2011 schrijft voor dat elke offerte schriftelijk wordt ingediend en dat de offerte wordt ondertekend door de persoon (of personen) die bevoegd of gemachtigd zijn om de inschrijver te verbinden.
Indien de offerte wordt ingediend door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid moeten alle deelnemers aan die combinatie de offerte ondertekenen.
De deelnemers zijn ingevolge de ondertekening hoofdelijk verbonden (cf. art. 1200 Burgerlijk Wetboek) en zij zijn verplicht de deelnemer aan te duiden die de combinatie zal vertegenwoordigen tegenover de aanbestedende overheid.
Deze laatste bepaling is op 22 oktober 2013 vernietigd door de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (arrest nr. 225.191, gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 6 november 2013) in zover een hoofdelijke aansprakelijkheid wordt opgelegd aan aannemers en architecten die deel uitmaken van dezelfde combinatie. Dit is het geval bij o.m. de werkenwedstrijd, doch vaak ook bij andere opdrachten waar ontwerp en uitvoering van werken (design&build) tezamen worden geplaatst, o.m. bij promotie voor werken of DBFM(O) projecten.
Volgens de Raad van State, op verzoek van o.m. de Federatie van Architectenverenigingen van België, schendt dergelijke hoofdelijkheid artikel 6 van de wet van 20 februari 1939 op de bescherming van de titel en het beroep van architect, dat de onverenigbaarheid invoert van de beroepen van architect en aannemer (van werken). De architect moet (juridisch) onafhankelijk blijven t.a.v. de aan zijn controle onderworpen aannemer. Deze wetsbepaling raakt de openbare orde.
De Raad wijst erop dat met deze onverenigbaarheid de wetgever, in het belang van bouwheer, architect en het algemeen belang, het ontwerpen van en de controle op het werk heeft willen ontkoppelen van de uitvoering ervan, aangezien een daadwerkelijke controle onmogelijk wordt indien de betrokken architect tezelfdertijd aannemer is of minstens met de gecontroleerde aannemer verbonden is. Het feit dat de hoofdelijke verbintenis in concreto steeds bij equivalent (schadevergoeding) en niet in natura zal worden afgedwongen van de hoofdelijk gehouden architect, doet hieraan volgens de Raad geen afbreuk. Immers, er blijft verwarring bestaan tussen de controle op de (foute) uitvoering van het werk en de daadwerkelijke (foute) uitvoering ervan. Dit tast de onafhankelijkheid van de architect ernstig aan, dixit de Raad van State.
Voorafgaand had de Raad van State aanvaard dat verzoekers voldoende belang aantoonden bij het verzoek tot nietigverklaring, nu volgens de Raad artikel 52, §2 van het KB Plaatsing de architect in zijn contracteervrijheid beperkte, doordat hij ingevolge voornoemd artikel 6 van de wet van 20 februari 1939 niet in dergelijke combinatie met een aannemer mag stappen.
In alle andere gevallen, blijft artikel 52, §2 van het KB Plaatsing wel van kracht, bv. bij een combinatie van meerdere aannemers of meerdere architecten afzonderlijk.
Hoewel niet geviseerd in voornoemde procedure, kan worden aangenomen dat t.a.v. artikel 56, §2 van het Koninklijk Besluit Plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren van 16 juli 2012, dat quasi woordelijk de vernietigde bepaling bevat, eenzelfde kritiek kan gelden.
Dit vernietigingsarrest maakt aldus een einde aan de praktische moeilijkheid voor de biedende consortia, o.m. bij promotie voor werken of DBFM(O) projecten, om de onderlinge samenwerking tussen promotor of ontwikkelaar, aannemer en architect vorm te geven, bv. via het onderaanneming nemen van de architect (en de aannemer). Deze oplossing blijft mogelijk, doch de architect kan nu ook plaats worden gegeven binnen de combinatie van deelnemers, zonder hoofdelijk gehouden te zijn tot het uitvoeren van de door de combinatie aangegane verbintenissen, inzonderheid tot de uitvoering der werken.
