Gesubsidieerde werken en verbonden diensten kunnen overheidsopdrachten zijn, ook al is de opdrachtgever geen aanbestedende overheid
Particulieren (personen, verenigingen en vennootschappen) die normaal gezien niet kwalificeren als aanbestedende overheid in de zin van de regelgeving overheidsopdrachten kunnen alsnog verplicht worden, in bepaalde gevallen, om de door hen geplaatste aannemingen voor werken (en verbonden dienstverlening, bv. architectuur), die door één of meerdere aanbestedende overheden worden gesubsidieerd, te gunnen en te laten uitvoeren in overeenstemming met de regelgeving inzake overheidsopdrachten.
Dit is het geval wanneer de waarde van de opdracht (werken + verbonden diensten) de zgn. drempelbedragen voor voorafgaande Europese bekendmaking van de opdracht overschrijden. Momenteel bedragen deze drempels EUR 5.000.000,- voor werken en EUR 200.000,- voor diensten (vanaf 1 januari 2014 worden deze verhoogd naar resp. EUR 5.186.000,- en EUR 207.000,-).
Bovendien moet de opdracht (werken + verbonden diensten) voor meer dan de helft (> 50%) rechtstreeks gesubsidieerd worden door een of meerdere aanbestedende overheden.
Tot slot betreft het enkel werken van civieltechnische aard (onder NACE code 45, zoals toegelicht in de eerste bijlage bij de Wet Overheidsopdrachten 2006) of bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming.
Dit betekent dat zowel de zorg- en de onderwijssector als het verenigingsleven (bv. sportclubs, jeugdverenigingen) met deze verplichting te maken kunnen hebben.
Het Hof van Justitie verduidelijkt de begrippen subsidiëring en gesubsidieerd werk
In een arrest van 26 september 2013 (zaak C-115/12, Frankrijk t/Europese Commissie) heeft het Hof van Justitie enkele van de hierboven geduide toepassingsvoorwaarden scherper gesteld.
Zo geeft het Hof aan dat onder subsidie niet alleen 'positieve' prestaties moeten worden begrepen (bv. het ter beschikking stellen van geld à fonds perdu van de gesubsidieerde particulier) maar ook ‘negatieve’, zoals bv. een belastingvermindering die wordt toegekend.
Daarnaast verduidelijkt het Hof dat het rechtstreeks karakter slaat op de relatie tussen de subsidie en het gesubsidieerde werk en niet, zoals zou kunnen worden aangenomen, op de relatie tussen de subsidieverstrekkende, aanbestedende overheid (overheden) en de subsidietrekkende particulier. Het is bijgevolg mogelijk dat de subsidie wordt verstrekt aan vereniging A, doch aangewend wordt door vereniging B. In dit geval blijft er een rechtstreekse band bestaan tussen de subsidiegelden en de gesubsidieerde werken (en verbonden diensten). Immers, zo meent het Hof, zou deze regel gemakkelijk te omzeilen zijn door in combinatie met andere particulieren de werken te laten realiseren.
In het concreet geval dat het Hof moest beoordelen betrof het een belastingvermindering, die niet ten goede kwam aan de opdrachtgever der werken noch aan de exploitant of de eigenaar van het bouwproject, maar aan de vennoten, natuurlijke personen, van de vennootschappen onder firma die hadden geïnvesteerd in het bouwproject en bijgevolg in de opdracht.
Tot slot geeft het Hof aan dat de notie ‘inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding’ niet beperkt is tot de inrichtingen die voldoen aan collectieve behoeften van de gebruikers. Immers, hierdoor zou het verband worden gelegd met de eigenlijke overheidsopdrachten voor werken, die inderdaad moeten voldoen aan de behoeften van de aanbestedende overheid. Het Hof stelt zeer duidelijk dat het hier niet gaat om overheidsopdrachten, maar om particuliere aannemingen van werken, die bijgevolg niet noodzakelijk voldoen aan een collectieve behoefte, die normaliter door de overheid wordt ter harte genomen. Anders gezegd, de gesubsidieerde bouwwerken waarvan sprake moeten geen openbare dienstverplichting in zich dragen of enige andere taak van algemeen belang faciliteren. Het eigen (collectief) belang van de particulier (bv. de noden van de sportclub, van het ziekenhuis enz.) is voldoende.
Besluit: Grote opdrachten voor werken door particulieren in de zorg-, onderwijs-, jeugd-, sport- en vrije tijdssector moeten gescreend worden op mogelijke toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten
Het onderwerpen van gesubsidieerde werken (en verbonden diensten) aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten is niet nieuw (cf. art. 4, §4 Wet Overheidsopdrachten 1993), maar blijft vaak onderbelicht. Met dit arrest stelt het Hof van Justitie de zaak scherper: grote bouwprojecten (> EUR 5.000.000,-) en verbonden diensten (> EUR 200.000,-), ondernomen door private personen, verenigingen en vennootschappen, zullen steeds moeten worden gescreend op subsidies die rechtstreeks toe te wijzen zijn aan het project (incl. via investeringen door gesubsidieerde investeerders), waarbij ook belastingverlichtingen in kaart moeten worden gebracht. Hierbij is het niet van tel of het bouwwerk een algemeen belang dient of niet. De sanctie is immers zwaar: de onregelmatigheid van de geplaatste opdracht én mogelijks een impact op de genoten steun (terugvordering, intrekking e.d.).
