Op wie is de nieuwe regeling van toepassing? Wat is hoofdelijke aansprakelijkheid? Waar kan u concreet terecht voor de inhoudingsplicht? Kan u zich indekken voor deze hoofdelijke aansprakelijkheid?
De artikelen 18 en 19 van de Programmawet van 10 augustus 2015 (BS 18 augustus 2015) hebben belangrijke wijzigingen aangebracht aan art. 30 bis van de RSZ-wet [1] en art. 402 WIB [2].
De subsidiaire hoofdelijke “ketenaansprakelijkheid” voor werken in onroerende staat wordt uitgebreid tot de opdrachtgever. De opdrachtgever wiens aannemer beroep doet op een andere aannemer kan worden aangesproken tot betaling van de sociale en fiscale schulden van deze onderaannemer.
Enkel de natuurlijke persoon die louter voor privédoeleinden werken laat uitvoeren valt niet onder deze regeling.
Werken in onroerende staat
De regeling is van toepassing op de zogenaamde “werken in onroerende staat” zodat er allereerst moet nagegaan worden wat “werken in onroerende staat” juist zijn.
De wetgever verwijst naar art. 20 §2 van het BTW, KB nr. 1 [3] zodat niet alleen de eigenlijke werken in onroerende staat (het bouwen, het verbouwen, het afwerken, het inrichten, het herstellen, het onderhouden, het reinigen en het afbreken van een uit zijn aard onroerend goed) maar ook de gelijkgestelde of oneigenlijke werken in onroerende staat geviseerd worden.
Het betreft in ruime zin de levering en installatie van centrale verwarming of airconditioning, sanitaire en elektrische installaties, specifieke keuken- of badkameruitrusting en wandbekleding of vloerbedekking.
Zeer belangrijk is dat niet alleen het plaatsen en het herstellen maar ook het onderhouden en het reinigen van deze goederen bedoeld wordt.
Het verplichte jaarlijkse onderhoud van bijvoorbeeld een alarminstallatie is dus een werk in onroerende staat.
Indien de installateur van deze alarminstallatie, naar wie de eigenaar zich wendt voor dit jaarlijks onderhoud, hiervoor beroep doet op een onderaannemer, zelfs buiten zijn medeweten, is de uitgebreide regeling op de opdrachtgever van toepassing, uitgezonderd de natuurlijke persoon die handelt voor louter privédoeleinden.
Inhoudingsplicht met als sanctie de hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de opdrachtgever en zijn aannemer
Nadat België eind 2006 [4] door het Europees Hof van Justitie veroordeeld was voor het koppelen van de hoofdelijke aansprakelijkheid aan het bezit van een registratienummer trad op 1 januari 2008 een nieuwe regeling in voege waarbij een opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk kon gesteld worden voor de schulden van zijn rechtstreekse medecontractant.
Ten onrechte denkt de ondernemer, de zelfstandige of vrij beroeper vaak dat de regeling op hem niet van toepassing is omdat hij niet actief is in de bouwsector, niet beseffend dat hij waarschijnlijk wel ergens een onderhouds- of reinigingsovereenkomst heeft afgesloten dat een (gelijkgesteld) werk in onroerende staat blijkt te zijn.
Indien de medecontractant op het ogenblik van de betaling van de factuur sociale en/of fiscale schulden heeft kan de opdrachtgever enkel aan de hoofdelijke aansprakelijkheid ontsnappen door de inhoudingsplicht na te leven, met name 35 % van de factuur inhouden en doorstorten naar de RSZ in het geval van sociale schulden en 15 % van de factuur inhouden en doorstorten naar de fiscus indien er fiscale schulden zijn.
Subsidiaire aansprakelijkheid of “ketenaansprakelijkheid”
In 2012 werd het systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aannemer uitgebreid naar de aannemers die reeds eerder waren tussengekomen bij de uitvoering van deze werken.
Indien een aannemer sociale en/of fiscale schulden heeft en zijn contractant overgaat tot betaling van de facturen zonder de inhoudingsplicht te respecteren is deze laatste hoofdelijk aansprakelijk. Hij heeft, na verzending van de aangetekende ingebrekestelling door de RSZ of de fiscus, 30 dagen om de in het kader van de hoofdelijke aansprakelijkheid geëiste bedragen te vereffenen.
Indien hij hieraan niet voldoet wordt hijzelf aangegeven als schuldenaar en wordt vervolgens een getrapte aansprakelijkheid toegepast ten opzichte van de in een voorafgaand stadium tussengekomen aannemers.
In chronologische volgorde wordt bijgevolg telkens de volgende aannemer aangesproken om binnen de 30 dagen na verzending van een aangetekende ingebrekestelling de geëiste bedragen te vereffenen. En daarna de volgende, en de volgende,…
Een voorbeeld uit de praktijk :
Hoofdaannemer A doet voor alle werken die betrekking hebben op verwarming en sanitair beroep op aannemer B. B besteedt de werken met betrekking tot de verwarming uit aan C, die op zijn beurt voor de airconditioning beroep doet op aannemer D.
D heeft sociale en/of fiscale schulden.
C gaat over tot betaling van de factuur van D zonder rekening te houden met de inhoudingsplicht. Hierdoor wordt C hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van D. Indien C binnen de 30 dagen na verzending van de aangetekende ingebrekestelling de in het kader van de hoofdelijke aansprakelijkheid geëiste bedragen niet vereffent wordt ook B hoofdelijk aansprakelijk, enz.
De hoofdelijke ketenaansprakelijkheid gold evenwel niet voor de opdrachtgever. Deze bleef enkel verantwoordelijk voor de schulden van zijn rechtstreekse contractant.
De dominoblokjes stopten met vallen vlak voor de deur van de opdrachtgever. Zolang de opdrachtgever in zijn relatie met zijn rechtstreekse contractant (indien nodig) de inhoudingsplicht respecteerde kon hij geen kwaad.
Subsidiaire aansprakelijkheid of “ketenaansprakelijkheid” ook voor de opdrachtgever
De Programmawet van 10 augustus 2015 heeft deze rem verwijderd zodat, indien de cascade doorloopt, ook de opdrachtgever aansprakelijk zal zijn voor de schulden van de hele keten.
Meer nog, indien ook de opdrachtgever de bedragen niet vereffent wordt ook hij aangegeven als schuldenaar.
Voor welke bedragen kan de opdrachtgever worden aangesproken?
Om te verhinderen dat hij wordt aangegeven als schuldenaar in de databank beschikt de opdrachtgever over een termijn van 30 dagen na de verzending van een aangetekende ingebrekestelling om de geëiste bedragen te vereffenen.
De hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale schulden is beperkt tot de totale prijs van de werken (excl. BTW) toevertrouwd aan de (onder)aannemer voor wie de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden.
De hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale schulden is beperkt tot 35 % van de totale prijs van de werken (excl. BTW) toevertrouwd aan de (onder)aannemer.
Wat houdt een hoofdelijke aansprakelijkheid juist in ?
Zowel art. 30 bis van de RSZ-wet als art. 402 WIB verwijzen uitdrukkelijk naar de art. 1200 tot en met 1216 B.W. die handelen over de hoofdelijkheid tussen schuldenaars.
Dit impliceert dat de schuldeiser eender welke schuldenaar kan aanspreken voor de gehele schuld.
Bovendien kan de schuldenaar die betaald heeft slechts van elke medeschuldenaar diens aandeel terugvorderen.
Het is dan ook aangewezen dat de opdrachtgever zich hiervoor contractueel indekt door de hoofdelijkheid te bedingen in zijn voordeel. (infra)
Praktisch
- Hoe moet u als opdrachtgever praktisch te werk gaan om de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale en/of fiscale schulden van uw medecontractant te vermijden?
De cumulatieve voorwaarden voor het ontstaan van de hoofdelijke ketenaansprakelijkheid zijn :
I op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst heeft de onderaannemer sociale of fiscale schulden (i.e. is hij onderhevig aan de inhoudingsplicht)
II op het ogenblik van de betaling heeft de onderaannemer sociale of fiscale schulden
III de inhoudingsplicht is niet gerespecteerd [5]
- Een opdrachtgever zal bij het afsluiten van de overeenkomst dan ook controleren of zijn medecontractant onderworpen is aan de inhoudingsplicht.
Deze consultatie gebeurt eenvoudig via de site www.socialsecurity.be.
U klikt via “onderneming” door om vervolgens de onlinedienst “inhoudingsplicht” te consulteren. Op deze pagina vindt u de link om de inhoudingsplicht Sociale Zekerheid respectievelijk de inhoudingsplicht FOD Financiën te verifiëren.
Indien er geen sociale en/of fiscale schulden zijn kan u hiervan een attest afprinten en bij uw overeenkomst voegen.
- De volgende vraag is of uw medecontractant sociale en/of fiscale schulden heeft op het ogenblik dat u overgaat tot de betaling van zijn factuur.
Indien er sociale schulden zijn moet u 35 % van de factuur inhouden en doorstorten naar de RSZ, indien er fiscale schulden zijn 15 % naar de fiscus.
Het naleven van de inhoudingsplicht op het ogenblik van de betaling werkt altijd bevrijdend!
- De sanctie op het niet naleven van deze inhoudingsplicht is afhankelijk van het antwoord op de vraag of uw medecontractant bij het afsluiten van de overeenkomst reeds sociale en/of fiscale schulden had.
Indien dit niet het geval was zal u een bijslag verschuldigd zijn gelijk aan het bedrag van de inhouding die u had moeten uitvoeren.
Indien dit wel het geval was zal u bovenop deze bijslag ook hoofdelijk aansprakelijk zijn.
- Hoe moet u praktisch te werk gaan om de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de keten te vermijden?
Dit is helaas moeilijker. De opdrachtgever kan immers niet elke (deel)betaling tussen zijn (onder)aannemers verifiëren.
Indien een van de (onder)aannemers sociale en/of fiscale schulden heeft en zijn contractant gaat over tot betaling zonder de inhoudingsplicht te respecteren is deze laatste, en mogelijk de hele keten, hoofdelijk aansprakelijk.
Preventie is dan ook het codewoord.
Een voorzichtig opdrachtgever zal dus aan zijn (onder)aannemer(s) opleggen dat met een (onder)aannemer geen overeenkomst mag worden afgesloten vooraleer hijzelf geverifieerd heeft of de voorgestelde (onder)aannemer onderworpen is aan de inhoudingsplicht. Het attest zal hij bij de overeenkomst voegen en bewaren.
De opdrachtgever kan zich bijkomend contractueel indekken in zijn relatie met zijn medecontractant.
Enkele bedingen die kunnen overwogen worden :
-
De verplichting voor de medecontractant om geen overeenkomsten af te sluiten met een (onder)aannemer vooraleer de opdrachtgever deze (onder)aannemer heeft aanvaard.
-
De verplichting voor de medecontractant om aan zijn (onder)aannemer(s) op te leggen geen overeenkomsten af te sluiten met een (onder)aannemer vooraleer de opdrachtgever deze (onder)aannemer heeft aanvaard.
-
De hoofdelijke aansprakelijkheid van de medecontractant voor alle sociale en/of fiscale schulden die de opdrachtgever betaalde in het kader van de ketenaansprakelijkheid.
-
De verplichting voor de medecontractant altijd de inhoudingsplicht toe te passen.
-
De verplichting voor de medecontractant om aan zijn medecontractant(en) op te leggen steeds de inhoudingsplicht toe te passen.
-
De verplichting voor de medecontractant om steeds binnen de 30 dagen na de verzending van een aangetekende ingebrekestelling de bedragen geëist in het kader van de hoofdelijke aansprakelijkheid te vereffenen.
De nieuwe regeling trad in werking op 28 augustus 2015.
[1] Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders.
[2] Wetboek van 10 april 1992 van de inkomstenbelastingen 1992
[3] Koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde.
[4] H.v.J. (1e k.) nr. C-433/04, 9 november 2006 (Commissie / België), TBO, 2007, afl. 4, 131
[5] In extenso : www.socialsecurity.be > onderneming > aangifte van werken > over art. 30 bis, in fine Referenties : Artikel 30bis § 7 van de wet van 27 juni 1969, Bericht aan de aannemers van sommige werken.
De regelgeving met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid is thans ook van toepassing op de opdrachtgever maar voor het overige ongewijzigd.
