Garantie à première demande versus cautionnement : une confusion volontaire?

La pratique démontre que les garanties personnelles sont très souvent mal rédigées au point de créer la confusion entre la portée juridique des engagements du garant. Cette confusion est-elle volontaire ou le résultat de l’ignorance ?

Partons de l’hypothèse que le lecteur connait la distinction entre un cautionnement et une garantie à première demande.

Les similitudes entre ces deux sûretés personnelles sont à l'origine d’une rédaction très souvent ambigüe de l’acte créateur de l’engagement. Le juge est alors bien souvent l’unique porte de sortie pour qualifier les obligations du garant.

Citons quelques incertitudes terminologiques découvertes au fil de notre pratique et aptes à créer la confusion:« Le garant s’engage irrévocablement, inconditionnellement et à première demande à payer les sommes dues par le débiteur principal » ou encore « le garant (à première demande) renonce au bénéfice de discussion et de division ». Se mêlent ainsi allègrement les caractéristiques de l’engagement à première demande et celles de la caution.

Ces garanties personnelles sont pourtant usuelles, quel que soit le secteur d’activité visé, (construction, banque, marché public, etc.) et leur rédaction est la plupart du temps confiée à des juristes confirmés. L’on aurait pu espérer qu’au fil des décisions de jurisprudence et d’articles d’auteurs émérites, une discipline terminologique naisse des principes petit à petit dégagés. Pourquoi alors voit-on aussi régulièrement des actes de garanties rédigés de manière à ce point ambivalente qu’il est impossible de déterminer si son auteur a voulu consacrer un cautionnement ou une garantie à première demande? Cette confusion est-elle voulue par le rédacteur ou est-elle le fruit d’une méconnaissance de ces mécanismes ? Partant du postulat qu’un juriste chevronné manie avec dextérité tant le mécanisme du cautionnement que celui de la garantie à première demande, on en déduira que la confusion est volontairement créée.

Y-a-t-il un intérêt à créer la confusion et dans l’affirmative à qui profite le «crime »? Une chose est certaine : la confusion ne profitera jamais qu’au débiteur de la garantie et uniquement si celui-ci s’est, en théorie en tout cas, engagé à délivrer une garantie à première demande. Dans cette hypothèse en effet, toute ambigüité du texte lui permettra peut-être de tenter de faire qualifier son engagement de «caution», lui donnant ainsi l’occasion d’opposer à la demande de paiement du bénéficiaire de la garantie, l’arsenal d’exceptions que peut opposer la caution au créancier.

Aujourd’hui, il n’est malheureusement pas rare d’entendre des juristes refuser de lever l’ambigüité d’un texte au motif que cette ambigüité profite à celui qu’il conseille. C’est oublier que le débat judiciaire pour lever l’ambigüité sera long et son issue aléatoire. Rien ne vaut un acte court et clair où l’ensemble des engagements forme une construction juridique harmonieuse et compréhensible.