La coopération non institutionnalisée permet à des pouvoirs adjudicateurs de recourir librement à des mécanismes de mutualisation d’une ou plusieurs de leurs missions sans devoir recourir à une procédure de marché public. En 2020, la CJUE a précisé l’une des principales conditions permettant de mobiliser cette exception du droit des marchés publics.
Un marché conclu exclusivement entre deux pouvoirs adjudicateurs ne relève pas du champ d’application du droit des marchés publics, et n’est dès lors pas soumis à une procédure concurrentielle préalable, lorsque les conditions suivantes sont réunies :
- la mise en œuvre de la coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt public,
- les pouvoirs adjudicateurs participants doivent réaliser sur le marché concurrentiel moins de 20% des activités concernées par la coopération, et
- le marché doit établir ou mettre en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun (article 31 de la loi relative aux marchés publics).
L’on savait déjà que cette dernière condition implique l’existence d’une véritable coopération entre les entités publiques quant à l’exécution du service public objet de la coopération.
Dans son arrêt du 4 juin 2020, la Cour de justice de l’Union européenne a confirmé sans équivoque la nécessité pour les pouvoirs adjudicateurs concernés de véritablement coopérer ensemble, considérant que la notion de « coopération » est au cœur même du dispositif d’exclusion du droit des marchés publics.
Ainsi considère-t-elle que sauf à méconnaître l’effet utile de la coopération horizontale entre pouvoirs adjudicateurs, « la participation conjointe de toutes les parties à l’accord de coopération est indispensable pour garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés et que cette condition ne saurait être réputée satisfaite lorsque l’unique contribution de certains cocontractants se limite à un simple remboursement des frais ».
Il suit que pour qu’un accord entre pouvoirs publics échappe aux règles concurrentielles du droit des marchés publics, il ne suffit pas qu’une entité paie l’objet de la coopération et que l’autre entité l’exécute. Dans le cas contraire, aucune différenciation ne pourrait être établie entre une telle « coopération » et un « marché public » qui n’est pas couvert par l’exclusion prévue par cette disposition.
La Cour a en outre précisé que les modalités entourant la conclusion du contrat de coopération doivent elles aussi témoigner d’une méthode et d’une dimension intrinsèquement collaboratives entre les pouvoirs publics : « la conclusion d’un accord de coopération entre entités appartenant au secteur public doit apparaître comme l’aboutissement d’une démarche de coopération entre les parties à celui-ci ». Ainsi, la préparation d’un accord de coopération présuppose que les parties définissent en commun leurs besoins et les solutions à y apporter (CJUE, Remondis Gmbh, affaire C-429/19, 20 juin 2020, points 26 à 34).
***
Pour toute question ou assistance, veuillez contacter Laura Grauer:
laura.grauer@simontbraun.eu
