Op 21 juni 2013 is de Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten gepubliceerd (hierna : Wet Rechtsbescherming (Overheids)opdrachten).
Deze Wet Rechtsbescherming (Overheids)opdrachten vervangt de bepalingen van Boek IIbis van de Wet Overheidsopdrachten 1993 alsook de bepalingen m.b.t. de informatie- en motiveringsverplichtigen vervat in de Koninklijke Besluiten van 8 en 10 januari 1996. Tevens worden de bepalingen van het Koninklijk Besluit van 24 januari 2012, dat de informatie-, motiverings- en rechtsbeschermingsvoorschriften bevat voor de (overheids)opdrachten inzake defensie en veiligheid (cf. Wet (Overheids)opdrachten Defensie en Veiligheid van 13 augustus 2011), geïncorporeerd. Immers, het Koninklijk Besluit van 24 januari 2012 behoefde in beginsel een wettelijke bekrachtiging binnen de twee jaren na inwerkingtreding (cf. art. 80, laatste lid Wet Overheidsopdrachten 2006).
Inwerkingtreding is voorzien op 1 juli 2013, d.w.z. tezamen met de Wet Overheidsopdrachten 2006 en diens uitvoeringsbesluiten. Er is niet in een bijzondere overgangsregeling voorzien. Dit houdt in dat alle beslissingen die worden genomen in het kader van lopende gunningsprocedures vanaf 1 juli 2013 aan de nieuwe wet onderworpen zullen zijn.
De Wet Rechtsbescherming (Overheids)opdrachten kwam tot stand d.m.v. een spoedprocedure, op voorstel van een aantal volksvertegenwoordigers van meerderheidszijde, met als doel de algehele opheffing van de Wet Overheidsopdrachten 1993 (incl. Boek IIbis dus) per 1 juli 2013 mogelijk te maken (Parl.St. Kamer 2012-2013, nr. 2752/1, 3-4). Het is dus geenszins de bedoeling de inhoud van de huidige rechtsbeschermingsregeling, ingevoerd op 25 februari 2010 (voor defensie- en veiligheidsopdrachten : 6 februari 2012), inhoudelijk te wijzigen, op enkele technische aanpassingen na.
Verandert er dan helemaal niets? Toch wel. We bespreken wat er nieuw is in de klassieke en nutsectoren (op defensie- en veiligheidsopdrachten wordt niet nader ingegaan).
Vooreerst zijn er een aantal wijzigingen die de Wet Rechtsbescherming Overheidsopdrachten moet doen aansluiten bij het nieuwe regelgeheel onder de Wet Overheidsopdrachten 2006.
De definities worden afgestemd op de definities opgenomen in de Wet Overheidsopdrachten 2006 (art. 2 nieuwe wet). Zo worden o.m. als aanbestedende instantie aangemerkt, de aanbestedende entiteiten van artikel 2, 3° Wet Overheidsopdrachten 2006 (i.p.v. aanbestedende diensten, zoals vermeld in artikel 65/1, 4° Wet Overheidsopdrachten 1993). De begripsbepalingen kandidaat, gunning, sluiting, begunstigde en opdrachtdocumenten worden weggelaten, nu deze reeds noties reeds worden gedefinieerd in de Wet Overheidsopdrachten 2006. Begunstigde wordt overigens opdrachtnemer, enig begrip dat aansluit bij de definities in de Wet Overheidsopdrachten 2006.
Het dynamisch aankoopsysteem en het kwalificatiesysteem in de klassieke sectoren treden per 1 juli 2013 in werking en worden dan ook uitdrukkelijk onder het toepassingsgebied van de Wet Rechtsbescherming (Overheids)opdrachten gebracht, nu zij niet kwalificeren onder de noemer « opdracht » (art. 3). Ook wordt de concurrentiedialoog uitdrukkelijk onder de nieuwe wet gehouden en wordt er bepaald welke beslissingen binnen deze procedure moeten worden gemotiveerd en meegedeeld (cf. art . 5 en 7 nieuwe wet). Ook wordt rekening gehouden met de procedure van de raamovereenkomst, zoals deze per 1 juli 2013 formeel ook in de klassieke sectoren kan worden gevoerd.
Belangrijk is dat de drempel voor de « afgezwakte » rechtsbeschermingsregeling, van toepassing op « kleinere » opdrachten, conform hetgeen is bepaald in de per 1 juli 2013 in werking te treden Koninklijke besluiten m.b.t. de plaatsing van overheidsopdrachten, wordt opgetrokken naar EUR 85.000,- in de klassieke sectoren en 170.000,- in de nutsectoren (i.t.t. tot 67.000,- / 135.000,- nu, t.t.z. de drempelbedragen voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking). Een groter aantal opdrachten zal bijgevolg slechts onderworpen zijn aan een afgezwakte informatie-, motiverings en rechtsbeschermingsregeling, met als voornaamste nadelen dat (i) er geen verplichting is om onmiddellijk de motieven met de gunningsbeslissing mee te zenden en (ii) er geen wachttermijn is, waardoor de opdracht onmiddellijk kan worden gesloten met de gekozen inschrijver. In de praktijk resulteert dit in een manifest gebrek aan enige preventieve rechtsbescherming in hoofde van de geweerde inschrijvers (kandidaten) en een behoud van de situatie zoals deze bestond voor de invoering van eerst artikel 21bis en later Boek IIbis Wet Overheidsopdrachten 1993. Dat de wetgever deze situatie goed acht, blijkt uit de schrapping van de bepaling, vervat in de artikelen 25, 51 en 80 van het Koninklijk Besluit van 8 januari 1996 en artikel 111 van het Koninklijk Besluit van 10 januari 1996, dat de mededeling aan de gekozen inschrijver dat zijn offerte is gekozen, geen enkele contractuele verbintenis doet ontstaan. Daar waar uit dit voorschrift nog zou kunnen worden afgeleid dat bij « kleinere » opdrachten er toch van het bestuur wordt verwacht te wachten met contractsluiting totdat de niet-gekozen inschrijvers binnen de toebemeten termijn om de gemotiveerde gunningsbeslissing hebben gevraagd, wordt nu duidelijk dat de wetgever er zelf van uitgaat dat de aanbestedende instantie onmiddellijk contracteert met de gekozen inschrijver door deze de gunningsbeslissing te betekenen. Het is overigens frapperend dat de bepaling m.b.t. de niet-verbindende kracht van de kennisgeving aan de gekozen inschrijver steevast heeft ontbroken voor de opdrachten onder de Europese bekendmakingsdrempels doch boven de drempels voor de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. De bewering van de wetgever dat hiermee « een ongerechtvaardigde, praktische moeilijkheid en administratieve last » wordt bezworen, overtuigd dan ook niet echt. Het weze hier herhaald dat ook « kleinere » opdrachten onderworpen blijven aan de Formele Motiveringswet, indien van toepassing op de aanbestedende instantie (Parl.St. Kamer 2012-2013, nr. 2752/1, 20).
De huidige wetgeving bepaalt dat voor opdrachten voor werken, die verplicht onderworpen zijn aan een Belgische bekendmaking, en waarvan het goed te keuren bedrag excl. BTW minstens de helft van de Europese bekendmakingsdrempel bedraagt (d.w.z. EUR 2.500.000,-), de wachttermijn van toepassing is. In het nieuwe artikel 30 wordt gesteld dat het goed te keuren bedrag excl. BTW meer dan de helft (d.w.z. vanaf EUR 2.500.001-) moet bedragen (art. 30). Bovendien vult artikel 32 van de nieuwe wet de lacune van artikel 65/32 Wet Overheidsopdrachten 1993 door te verduidelijken dat voor de hier bedoelde opdrachten voor werken (> EUR 2.500.000,-) de regels inzake onverbindendverklaring eveneens van toepassing zijn.
De wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten wordt opgeheven (voor zover deze al in werking zou zijn getreden).
Toch zijn er ook een aantal inhoudelijke wijzigingen :
- De eerdere bepaling dat opdrachten waarvan de initiële raming lager uitvalt dan de drempels bepaald voor Europese bekendmaking maar waarvan het uiteindelijk goed te keuren offertebedrag exl. BTW meer dan 20 percent hoger ligt dat de toepasselijke drempel voor Europese bekendmaking, toch onder de informatie-, motiverings- en rechtsbeschermingsregels vallen die zijn voorzien voor Europese opdrachten (tenzij de Europese bekendmaking niet verplicht is), komt te vervallen. Volgens de wetgever is deze bepaling niet voorzien in de Europese rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG en is het niet wenselijk deze te behouden in de nieuwe wet (Parl.St. Kamer 2012-2013, nr. 2752/1, 9).
- De mogelijkheid om te voorzien in een formeel gemotiveerde beslissing « a posteriori » wordt verduidelijkt. Art. 4, tweede lid van de Wet Rechtsbescherming (Overheids)opdrachten bepaalt dat de motivering van de keuze voor een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, voor een onderhandelingsprocedure met bekendmaking in de klassieke sectoren en de concurrentiedialoog mag worden opgenomen in de eerste op deze keuze volgende voorbeslissing, m.n. de selectiebeslissing (of i.g.v. concurrentiedialoog, de beslissing de dialoog fase af te sluiten). Bovendien mag de motivering van de gunningsbeslissing « a posteriori » geschieden, voor zover dit niet onmiddellijk kan en alsnog binnen 15 dagen na het nemen van de gunningsbeslissing geschiedt, doch slechts wanneer er sprake is van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, gekozen omwille van (i) de dwingende spoed van de opdracht, voortvloeiende uit onvoorziene omstandigheden, (ii)de aard van de levering, m.n. de op de grondstoffenmarkten genoteerde en aangekochte leveringen of (iii) de opportuniteit, m.n. de levering tegen bijzonder gunstige voorwaarden, bv. uitverkoop wegens stopzetting activiteit.
- Wat de verzending van de gemotiveerde gunningsbeslissing per aangetekende brief betreft (cf. art. 65/8, §1 laatste lid Wet Overheidsopdrachten 1993 ; art 8, §1, laatste lid nieuwe wet) wordt dit verruimd tot de notie « aangetekende zending », nu de wetgever niet uitsluit dat andere, m.n. elektronische types van aangetekende zending mogelijk zullen worden in de nabije toekomst (Parl.St. Kamer 2012-2013, nr. 2752/1, 12).
- Voor de opdrachten, gebaseerd op een raamcontract, wordt uitdrukkelijk de toepassing van de wachttermijn uitgesloten (art. 12 Wet Rechtsbescherming (Overheids)opdrachten. Het weze benadrukt dat de gunningsbeslissing van individuele opdrachten onder raamovereenkomst wel degelijk afzonderlijk onderworpen zijn aan de informatie- en motiveringsverplichtingen (cf. art. 4, 8° nieuwe wet). Zo zal de vordering tot onverbindendverklaring, voor zover van toepassing, ook kunnen worden gericht tegen opdrachten, gesloten op basis van een raamovereenkomst (cf. art. 17 nieuwe wet).
- Artikel 15 van de nieuwe wet stelt zeer duidelijk dat het beroep tot schorsing moet worden ingesteld hetzij uitsluitend bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hetzij uitsluitend bij de kortgedingrechter, in functie van hun bevoegdheid ter zake (cf. art. 24 nieuwe wet). De vraag rijst hierbij wat moet gebeuren met beroepen tot schorsing ingesteld bij beide instanties tegelijkertijd, omdat er twijfel of verwarring bestaat over de kwalificatie van de betrokken aanbestedende instantie als aanbestedende overheid. Zal de nieuwe libellering van artikel 15 met zich meebrengen dat beide beroepen als onontvankelijk moeten worden beschouwd, nu er niet « uitsluitend » gekozen is voor één van beide verhaalsinstanties ? O.i. lijkt dit niet het geval. De wetgever stelt zelf artikel 65/15 Wet Overheidsopdrachten 1993 ongewijzigd over te nemen en met de verduidelijking enkel de bestaande verwarring te willen wegnemen, door duidelijk te stellen dat slechts één van beide verhaalsinstanties bevoegd is om kennis te nemen van het schorsingsberoep (Parl.St. Kamer 2012-2013, nr. 2752/1). Bovendien bestendigt artikel 25 van de nieuwe wet het principe dat behoudens uitdrukkelijke afwijkingen in deze wet, de algemene bevoegdheidsvoorschriften voor de verhaalsinstanties onverkort blijven gelden.
- Tot opluchting van velen bepaalt artikel 19 van de Wet Rechtsbescherming (Overheids)opdrachten nu expliciet dat de onverbindendverklaring van de opdracht inhoudt dat alle contractuele verbintenissen worden vernietigd, hetzij met terugwerkende kracht, hetzij beperkt tot de nog uit te voeren verbintenissen (mits bijkomende boete). Hiermee wordt de jurisprudentiële koppeling tussen de notie onverbindendverklaring en de nietigheidsleer bevestigd. Bovendien wordt in artikel 22 van de nieuwe wet verduidelijkt dat de alternatieve sancties slechts aan de orde zijn wanneer de gevatte verhaalsinstantie zich moet uitspreken over een vordering tot onverbindendverklaring van de gesloten opdracht.
Tot slot wordt nog opgemerkt dat artikel 79bis van de Wet Overheidsopdrachten 2006 het de regering mogelijk maakt om na 1 juli 2013 bij Koninklijk Besluit de wetgeving inzake overheidsopdrachten (de Wet Overheidsopdrachten 2006 zelf, de Wet Rechtsbescherming (Overheids)opdrachten en de Wet (Overheids)opdrachten Defensie en Veiligheid) te coördineren tot één wetsgeheel.
