Onrechtmatige bedingen in B2B overeenkomsten - Praktische gids (VII)
Analyse
In tegenstelling tot wat het geval is voor financiële diensten en overheidsopdrachten, wordt het vennootschapsrecht, en vennootschapscontracten in het bijzonder, niet uitdrukkelijk uitgesloten uit het toepassingsgebied van de nieuwe B2B wet.
Dit wil echter niet zeggen dat de B2B wet eenduidig kan worden toegepast op elke overeenkomst die in het kader van een vennootschap wordt afgesloten. Elk contract en elke situatie zal dus zorgvuldig moeten worden onderzocht.
1. In welke mate is de B2B wet van toepassing op vennootschapscontracten?
Enkel vennootschapscontracten die tussen ondernemingen worden afgesloten, kunnen aan de B2B wetgeving onderworpen zijn. Maar dit moet dus geval per geval worden nagegaan.
Bijvoorbeeld:
- Een aandeelhoudersovereenkomst, waarbij één betrokken partij een natuurlijke persoon is die zelf geen economische activiteiten uitoefent, valt niet onder de B2B wet .
- Een overeenkomst met betrekking tot een overdracht van aandelen, afgesloten door een kopende en een verkopende vennootschap, voldoet in de regel wél aan de toepassingsvoorwaarden van de B2B wet.
Met andere woorden, zodra een vennootschapscontract wordt gesloten door een partij die geen onderneming is, zijn de B2B regels niet van toepassing.
2. Welke soorten vennootschapsovereenkomsten vallen onder de B2B wet?
In het kader van een vennootschap kunnen diverse types van overeenkomsten tussen ondernemingen in het vizier van de B2B wet komen.
We geven u hier onder een lijst van de meest voorkomende overeenkomsten die afgesloten worden in het kader van een vennootschap.
2.1 De overeenkomst tot oprichting van een vennootschap
Het komt geregeld voor dat verschillende ondernemingen met elkaar overeenkomen om een vennootschap op te richten.
Een vennootschap wordt opgericht door middel van een rechtshandeling, waarbij één of meer vennoten een inbreng doen. Deze inbrengen, samen het vermogen, worden ingezet om de afgesproken activiteiten (het voorwerp van de vennootschap) uit te oefenen, en zo een vermogensvoordeel voor de vennoten te creëren.
Het is duidelijk dat een overeenkomst tot oprichting van een vennootschap, aangegaan door verschillende ondernemingen, principieel onder de toepassing van de B2B wet valt. Het gaat hier meer bepaald om de oprichtingsakte (en de navolgende statuten) van de vennootschap.
2.2 De aandeelhoudersovereenkomst
Verder kan het zijn dat verschillende aandeelhouders – ondernemingen – schriftelijke afspraken maken omtrent hun aandeelhouderschap en deze opnemen in een aandeelhoudersovereenkomst.
In een dergelijke aandeelhoudersovereenkomst worden heel diverse afspraken gemaakt, waarbij vaak specifieke onevenwichten tussen de partijen worden gecreëerd.
Zo kan er sprake zijn van (soms onherroepelijke) verkoopopties van aandelen ("good leaver" – "bad leaver" clausules, bepalingen omtrent volgrecht en volgplicht bij verkoop), voorkeurrechten voor sommige partijen ten nadele van anderen, ongelijke stem- of winstverdelingsafspraken, en zo meer.
Ook hier houdt men dus best rekening met de bepalingen van de B2B wet.
2.3 De overeenkomst tot overdracht van aandelen
Indien een aandeelhouder – onderneming – haar aandelen wil verkopen aan een andere onderneming zal er tussen hen een overeenkomst tot overdracht van aandelen onderhandeld en afgesloten worden.
Een cruciaal onderdeel van zo’n overeenkomst zijn de verklaringen en waarborgen, die (onder meer) bepalen in hoeverre een verkopende onderneming gehouden zal zijn om de aankopende onderneming te vrijwaren voor bepaalde zaken én ook het regime van (eventuele) inbreuken op verklaringen over de verkochte vennootschap vastleggen.
De omvang en inhoud van deze verklaringen en waarborgen zijn afhankelijk van specifieke omstandigheden, namelijk: de kwaliteit van de gevoerde onderhandelingen, de tijdsdruk voor de (ver)kopende partij, de motivatie om te (ver)kopen, enz.
Het is om die reden zeer goed mogelijk dat er tussen de rechten en plichten van de medecontractanten onevenwichten ontstaan, waarop de sancties van de B2B wet kunnen worden toegepast. Het is dan ook van het grootste belang om de werkelijke wil van de partijen duidelijk te omschrijven en goed te documenteren.
3. In welke mate lopen vennootschapscontracten het risico in het vizier te komen van de B2B wet?
Van zodra in het kader van een vennootschapscontract een "kennelijk onevenwicht" wordt gecreëerd tussen de rechten en plichten van de verschillende ondernemingen, wordt het mogelijk dat bepaalde clausules op basis van de B2B wet als onrechtmatig worden gekwalificeerd en/of als een zogenaamd grijs of zwart beding worden aangemerkt.
Zo worden soms bij het sluiten van aandeelhoudersovereenkomsten of overeenkomsten tot overdracht van aandelen bepaalde clausules opgenomen, die een partij in geval van betwisting doet afzien van verhaalsmogelijkheden (bijv. wanneer waarborgen bij een verkoop van aandelen beperkt worden door zogenaamde "caps") of die ertoe leiden dat een partij wordt verbonden zonder opgave van een redelijke opzegtermijn (bv. wanneer bepaalde "bad leaver" situaties vervuld worden).
Indien zulk onevenwicht, gelet op alle relevante omstandigheden, in het licht van de B2B wet kennelijk té groot wordt, loopt men het risico dat de clausule in kwestie uiteindelijk niet zal kunnen worden afgedwongen.
Hoewel dit principe kan worden genuanceerd (zie hieronder), moeten ondernemingen bij het aangaan van hun vennootschapscontracten met dit principe rekening houden wil men in een latere fase niet met onverwachte problemen worden geconfronteerd. Zoals eerder gesteld, is het belangrijk om de werkelijke wil van de partijen duidelijk te omschrijven en deze goed te documenteren.
4. Bepaalde bedingen kunnen in een vage grijze zone terecht komen
In het kader van de toepassing van de B2B wet op vennootschapscontracten moeten twee belangrijke nuances worden gemaakt.
4.1 De regels van het vennootschapsrecht kunnen voorrang hebben
Bij de voorbereidende werkzaamheden van de B2B wet, heeft de wetgever duidelijk vooropgesteld dat de interpretatie van een (vermeend) verboden beding steeds zal afhangen van wat er in bijzondere wetgeving, zoals het vennootschapsrecht, specifiek wordt toegelaten.
Met andere woorden zal een bepaalde clausule die niet expliciet door het vennootschapsrecht wordt toegestaan, mogelijk door de B2B wet gesanctioneerd worden.
Omgekeerd, indien het WVV expliciet een specifieke clausule toelaat die onder de B2B wet mogelijk als zwart of grijs wordt aangemerkt, krijgt het vennootschapsrecht de voorrang en kan het betrokken beding, ondanks de B2B wet, alsnog rechtsgeldig zijn.
Zo zal bijvoorbeeld een stemafspraak tussen aandeelhouders – ondernemingen – van een BV of NV, die een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de betrokken aandeelhouders en dus onder de toepassing komt van de B2B wet, in de regel toch, op grond van de relevante bepalingen uit het vennootschapsrecht, toegelaten worden.
Niettemin hangt alles af van de feitelijke en juridische omstandigheden, met als gevolg dat daardoor een vage grijze zone ontstaat. Het is dus van groot belang geworden om bij de redactie van de overeenkomst zo duidelijk en volledig mogelijk te zijn, om te voorkomen dat een beding onrechtmatig wordt beschouwd.
4.2 De zogenaamde "kernbedingen"
En zelfs indien de B2B wet van toepassing is op een specifiek vennootschapscontract, wil dit nog niet automatisch zeggen dat diezelfde overeenkomst in geval van een inbreuk op de B2B wet in het gedrang komt.
Zoals we reeds hebben aangegeven, schrijft de B2B wet voor dat zogenaamde kernbedingen niet kunnen getoetst worden aan de algemene toetsingsnorm, het zogenaamde "kennelijk onevenwicht" tussen verschillende rechten en plichten van partijen.
Een kernbeding is een beding dat mee het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bepaalt, en dus van zo groot belang is dat de partijen zonder dit beding geen overeenkomst zouden zijn aangegaan.
Het is dus kwestie uit te maken of een beding al dan niet een kernbeding is.
In het geval van pakweg een aannemingsovereenkomst gaat het over de prijs, de werken die specifiek uitgevoerd moeten worden, de uitvoeringstermijn, enz…
Maar voor sommige vennootschapscontracten is het heel moeilijk om eenduidig vast te stellen wanneer een clausule het voorwerp van de overeenkomst raakt, dan wel slechts van subsidiair belang is.
Zo kan een clausule in een overeenkomst tot overdracht van aandelen een aantal verklaringen en waarborgen omvatten, die voor een bepaalde onderneming zodanig belangrijk zijn dat zij de overeenkomst zonder deze clausules niet zou hebben afgesloten. Voor andere waarborgen uit diezelfde overeenkomst kan het omgekeerde waar zijn.
De vermeende kwalificatie van dergelijke bedingen zal dus ook voor discussie kunnen zorgen.
We kunnen niet genoeg onderstrepen dat het daarom van zeer groot belang is om bij de onderhandelingen van overeenkomsten de afspraken zo duidelijk mogelijk te beschrijven en deze ook goed te documenteren. Ook bij de uitvoering en het (laten) afdwingen ervan, is het van belang diligent op te treden om eventuele risico’s door de toepassing van de B2B wet zoveel als mogelijk uit te sluiten.
5. Besluit
Bij het afsluiten van bepaalde vennootschapsovereenkomsten gaat men best na of, en in welke mate, de B2B wet kan doorwerken.
Immers zal een vennootschapscontract (overeenkomst tot oprichting van een vennootschap, overeenkomst tot overdracht van aandelen, een aandeelhoudersovereenkomst, stemafspraken), die tussen twee ondernemingen wordt afgesloten, onder het toepassingsgebied van de B2B wet vallen.
Dit principe wordt dan wel genuanceerd door het bijzondere karakter van het vennootschapsrecht, dat kan voorzien in een wettelijke basis om een onevenwichtige clausule toe te laten. Toch zal er in bepaalde gevallen discussie kunnen ontstaan of er al dan niet van een "kennelijk onevenwicht" sprake is.
Ook kunnen kernbedingen, zijnde clausules die (mee) het voorwerp van de overeenkomst uitmaken, niet zomaar als onrechtmatig worden beschouwd. Maar dan stelt zich de vraag welke bedingen van een vennootschapscontract als kernbeding kunnen gelden en welke niet, waardoor er opnieuw een grote grijze zone met bijhorende discussie ontstaat.
Het is essentieel geworden dat B2B contracten zorgvuldig worden opgesteld om mogelijke sancties te vermijden. Het spreekt vanzelf dat onze specialisten u hier met raad en daad kunnen bijstaan, zowel bij het analyseren van bestaande vennootschapscontracten, als bij de redactie en het onderhandelen van uw overeenkomsten, en vervolgens bij de uitvoering en afdwinging ervan. Aarzel niet ons te contacteren via info@seeds.law.
