Bouwen of verbouwen gaat niet altijd van een leien dakje. Er ontstaan wel vaker geschillen tussen de bouwheer en de aannemer, bijvoorbeeld omdat de aannemer het afgesproken werk niet uitvoert volgens de regels van de kunst of omdat de aannemer na de eerste werkzaamheden niet meer opdaagt om af te werken.
De bouwheer staat in zo’n geval juridisch niet machteloos. Hij beschikt zelfs over verschillende (verbintenisrechtelijke) remedies. Zo kan hij een gerechtelijke procedure opstarten en de gedwongen uitvoering (in natura) vorderen door de in gebreke blijvende aannemer. Hierbij vraagt de bouwheer aan de rechter om de in gebreke blijvende aannemer te veroordelen om het werk alsnog (correct) uit te voeren.
Soms is het niet aangewezen om de verdere uitvoering door de in gebreke blijvende aannemer te vorderen (bv. omdat de aannemer toch niet zal uitvoeren of omdat de aannemer heeft aangetoond de vereiste techniek niet te beheersen), hoewel de werken wel moeten worden uitgevoerd. In dat geval kan de bouwheer overwegen om een derde(-aannemer) het afgesproken werk te laten uitvoeren op kosten van de in gebreke blijvende aannemer.
In het Belgische recht is de figuur van “vervanging” geen onbekende. Maar de vraag rijst hoe de bouwheer hierbij te werk moet gaan? Moet hij hiervoor de machtiging van de rechter vragen? Wat zijn precies de toepassingsvoorwaarden? In deze bijdrage wordt een antwoord geformuleerd op deze vragen. Het onderwerp is actueel omdat het cassatiearrest van 18 juni 2020 verschillende verduidelijkingen heeft gebracht.
1. De gerechtelijke en de buitengerechtelijke vervanging
Kort samengevat, bestaan er twee pistes in het Belgische recht die de bouwheer in overweging kan nemen indien hij de werken door een derde-aannemer wil laten uitvoeren op kosten van de eerste aannemer: een gerechtelijke piste (de gerechtelijke vervanging) en een buitengerechtelijke piste (de buitengerechtelijke vervanging).
De gerechtelijke vervanging houdt in dat de bouwheer zich door de rechter laat machtigen om de werken te doen uitvoeren door een derde, op kosten van de in gebreke blijvende aannemer (cf. art. 1143-1144 oud BW). Hiervoor dient men dus een gerechtelijke procedure op te starten. Een nadeel is dat een dergelijke procedure bijkomende kosten met zich meebrengt en er doorgaans heel wat tijd verstrijkt alvorens de machtiging (eventueel) wordt bekomen. Een zeker tijdsverloop is eigen aan elke gerechtelijke procedure, maar hier wordt vaak eerst nog een gerechtsdeskundige aangesteld om advies te verstrekken over de technische verantwoordelijkheid. De “gerechtelijke vervanging” is dan ook niet altijd de meest voor de hand liggende oplossing.
Men aanvaardt in het Belgische recht echter ook de piste van de buitengerechtelijke vervanging [1] (dit betekent dat de bouwheer een derde de werken laat uitvoeren zonder voorafgaande machtiging van de rechter):
- Zo kunnen partijen al bij contractsluiting een “vervangingsbeding” opnemen in hun aannemingscontract. Dit is een contractuele clausule die de schuldeiser/bouwheer toelaat om zonder voorafgaande rechterlijke machtiging op een derde een beroep te doen bij het in gebreke blijven van de aannemer. Partijen denken hier wel niet zo vaak aan bij contractsluiting.
- Maar ook zonder dat het contract een vervangingsbeding bevat, kan de bouwheer onder bepaalde voorwaarden tot een buitengerechtelijke vervanging overgaan. De buitengerechtelijke vervanging buiten een vervangingsbeding om, geniet al langer (een zekere) aanvaarding in de Belgische doctrine en feitenrechtspraak, in het bijzonder bij aanneming en handelskoop (maar ook bij andere contracten wordt het verdedigd).
Hierna wordt enkel nog stilgestaan bij deze “tweede vorm” van buitengerechtelijke vervanging. Het is in het bijzonder voor deze buitengerechtelijke vervanging dat het cassatiearrest zo relevant is.
2. De buitengerechtelijke vervanging: toepassingsvoorwaarden
De doctrine en de rechtspraak (van de feitenrechters) schuiven ook al langer een aantal toepassingsvoorwaarden naar voren voor zo’n buitengerechtelijke vervanging. Men vermeldt [2]:
- Hoogdringendheid;
- Een voorafgaande vaststelling van de stand van de werken en de tekortkoming van de schuldenaar (om bewijsproblemen te voorkomen);
- Een ingebrekestelling van de schuldenaar met een laatste redelijke termijn om tot uitvoering over te gaan van de precies aangegeven niet-uitgevoerde verbintenis;
- Na afloop van deze laatste redelijke termijn zonder gunstig gevolg door de schuldenaar, moet de schuldeiser onmiddellijk tot de buitengerechtelijke vervanging overgaan en hierbij de eisen van de goede trouw naleven.
Het Hof van Cassatie bevestigt en verduidelijkt nu een aantal van deze toepassingsvoorwaarden in zijn arrest van 18 juni 2020. Het Hof overweegt: “In uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij hoogdringendheid, kan de schuldeiser hiertoe[vervanging] overgaan zonder rechterlijke machtiging op eigen kosten en op eigen risico en deze kosten verhalen op de schuldenaar, waarbij zijn handelswijze achteraf kan worden getoetst door de rechter. In beide gevallen [gerechtelijke én buitengerechtelijke vervanging] dient de schuldeiser de redelijke belangen van de schuldenaar in acht te nemen.”
Wat de toepassingsvoorwaarden betreft, is het interessant dat het Hof verduidelijkt dat er weliswaar uitzonderlijke omstandigheden aanwezig moeten zijn (het blijft dus een uitzonderingsregime), maar dat dit niet per se “hoogdringendheid” hoeft te zijn. Ook kennelijke onbekwaamheid of kwade trouw zouden bijvoorbeeld een dergelijke uitzonderlijke omstandigheid kunnen uitmaken [3]. Het Hof van Cassatie vult deze toepassingsvoorwaarde dus iets soepeler in dan voorheen veelal werd verdedigd.
Verder valt op te merken dat het Hof van Cassatie het bestaan van een “ernstige wanprestatie” van de schuldenaar niet stelt als toepassingsvoorwaarde. Een wanprestatie volstaat, deze hoeft niet ernstig te zijn. Hierover heerste verdeeldheid.
De andere toepassingsvoorwaarden die men veelal terugvindt in de doctrine en de feitenrechtspraak (zie hoger), worden niet uitdrukkelijk vermeld door het Hof van Cassatie. Maar zij dringen zich wellicht toch op. De meeste voorwaarden kunnen overigens onder de noemer “het in acht nemen van de redelijke belangen van de schuldenaar” worden gebracht (dit komt wel terug in de overweging van het Hof). Bij daadwerkelijke vervanging zal de bouwheer ook best nog een kennisgeving doen.
Het Hof van Cassatie bevestigt in het arrest verder dat de rechter achteraf kan toetsen. In die zin gebeurt de buitengerechtelijke vervanging steeds op eigen risico. De term “buitengerechtelijk” mag dus niet verkeerd worden begrepen: de rechter komt niet langer vooraf tussen, maar het sluit een zgn. “a posteriori” rechterlijke controle niet uit. De rechter kan hierbij nagaan of de toepassingsvoorwaarden wel waren vervuld en of het beroep van de bouwheer op de buitengerechtelijke vervanging geen rechtsmisbruik uitmaakt in de concrete omstandigheden [4].
3. De buitengerechtelijke vervanging: een gemeenrechtelijke sanctie
Het Hof van Cassatie deed in zijn arrest van 18 juni 2020 uitspraak in een zaak waar een aannemingscontract in het geding was. Aangezien men voor aanneming al langer de mogelijkheid aanvaardt van een buitengerechtelijke vervanging, zou men het belang van het cassatiearrest kunnen onderschatten. Nochtans kan dit een mijlpaalarrest worden genoemd. Het arrest erkent immers ook de buitengerechtelijke vervanging als gemeenrechtelijke sanctie [5]. De buitengerechtelijke vervanging kan dus ook ruimer, in andere contracten, worden toegepast.
Vernieuwend is ten slotte het gevolg dat het Hof verbindt aan een buitengerechtelijke vervanging die niet correct is gebeurd. Dit brengt niet met zich mee dat er helemaal geen vergoeding verschuldigd is door de in gebreke blijvende aannemer of dat de bouwheer elke aanspraak op de terugbetaling van de vervangingskosten verliest (wat tot nog toe wel werd verdedigd). Het Hof van Cassatie is genuanceerd en biedt een soort van “tussenoplossing”: “wanneer de schuldeiser de verbintenis zonder voorafgaandelijke rechterlijke machtiging laat uitvoeren door een derde, zonder dat daartoe grond bestaat of op een onzorgvuldige wijze, kan de schuldeiser de gemaakte kosten niet verhalen op de schuldenaar, maar heeft hij slechts recht op vergoeding van de schade die het gevolg is van de wanprestatie.” Dit klinkt abstract, maar de zaak die aanleiding gaf tot het cassatiearrest biedt een illustratie. De bouwheer had een partij dubbele beglazing laten vervangen door een derde(-aannemer). De bouwheer had hierbij echter de voorwaarden voor de buitengerechtelijke vervanging niet nageleefd en, volgens het hof van beroep, op een abusieve wijze het recht tot uitvoering in natura ontnomen aan de in gebreke blijvende aannemer. De bouwheer kan om die reden niet de volledige vervangingskost (het factuurbedrag) aangerekend door de derde verhalen op de in gebreke blijvende aannemer. De bouwheer verliest echter niet elke aanspraak op een vergoeding. De redenering is dat indien de in gebreke blijvende aannemer zelf had kunnen uitvoeren, hij sowieso ook kosten had moeten maken. Concreet oordeelde het hof van beroep dat de bouwheer aanspraak kon maken op 70% van het factuurbedrag. De overige 30% beschouwde het hof van beroep als winstmarge van de derde. Omdat de in gebreke blijvende aannemer, had hij de kans gekregen de werken nog zelf uit te voeren, die “winstmarge” niet had moeten dragen, kreeg ook de bouwheer dit bedrag hier niet.
4. Besluit
De buitengerechtelijke vervanging kan een goede remedie zijn wanneer de medecontractant in gebreke blijft. De beslissing hiertoe gebeurt best weloverwogen. Een zorgvuldige handelswijze is ook belangrijk. Het Hof van Cassatie heeft in het mijlpaalarrest van 18 juni 2020 op verschillende vlakken voor meer duidelijkheid gezorgd.
[1] S. Stijns, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2015,188
[2] S. Stijns, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2015, 188-189; E. Swaenepoel, De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef ….”, TBBR 2007, 157-158
[3] S. De Rey, “Wat u zelf doet, doet u beter? De buitengerechtelijke vervanging van de schuldenaar erkend door het Hof van Cassatie”, TBBR 2020, 551
[4] E. Swaenepoel, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef ….”, TBBR 2007, 158
[5] S. De Rey, “Wat u zelf doet, doet u beter? De buitengerechtelijke vervanging van de schuldenaar erkend door het Hof van Cassatie”, TBBR 2020, 550
