The pseudo self-employed: the first decision of the Court of Cassation concerning the works relation law was delivered

1.- Inleiding
Schijnzelfstandigen zijn personen die officieel als zelfstandige voor een derde-onderneming werken (al dan niet via een zogeheten managementvennootschap), maar in de feiten als werknemer voor deze onderneming werken, dit wil zeggen: in ondergeschikt verband arbeidsprestaties leveren tegen loon.

Door te werken met schijnzelfstandigen, loopt een onderneming risico’s op twee niveau’s. In de eerste plaats bestaat het risico dat de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) voor de Arbeidsrechtbank de herkwalificatie van de overeenkomst vordert om aldus achterstallige loonbijdragen te kunnen invorderen. Daarnaast bestaat het risico dat ook de schijnzelfstandige zelf zich op zijn schijnzelfstandigheid beroept, en dit doorgaans bij beëindiging van de samenwerking. Het is inderdaad zo dat in heel wat gevallen een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst in veel minder gunstige beëindigingsmodaliteiten voorziet dan wanneer partijen door een arbeidsovereenkomst verbonden zijn.

Het is dus belangrijk te weten wanneer er sprake is of kan zijn van "schijnzelfstandigheid". Naar aanleiding van een uitgebreide rechtspraak van ondermeer het Hof van Cassatie, werd één en ander in 2006 wettelijk geregeld in de zogenaamde Arbeidsrelatiewet (art. 328 e.v. van de Programmawet van 27 december 2006).

2.- De Arbeidsrelatiewet
Met de Arbeidsrelatiewet heeft de wetgever meer duidelijkheid en rechtszekerheid willen creëren omtrent de aard van de arbeidsrelaties. De Arbeidsrelatiewet houdt slechts een formalisering in van de tot op dat moment geldende rechtspraak van het Hof van Cassatie.

De Arbeidsrelatiewet bevat 4 algemene criteria die aanleiding tot herkwalificatie kunnen geven omdat zij worden geacht de weergave te zijn van een ondergeschikt verband (art. 333):

a) De wil van partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt
De wil der partijen is en blijft het absolute uitgangspunt, overeenkomstig de reeds vóór de Arbeidsrelatiewet vaststaande cassatierechtspraak. De partijen behouden dus hun keuzevrijheid, voor zover zij daarbij geen imperatieve wetten schenden en voor zover zij hun overeenkomst uitvoeren in functie van de gekozen kwalificatie.

b) De vrijheid van organisatie van de werktijd
Hierbij gaat het om de vraag of diegene die prestaties levert zelf beslist wanneer het werk wordt uitgevoerd, of hij al dan niet aanwezig moet zijn volgens een werktijdregeling die in de onderneming is vastgelegd, of verlof- en vakantiedagen vrij kunnen bepaald worden, of afwezigheden dienen te worden verantwoord, of er gebruik dient gemaakt te worden van een prikklok, enzovoort.

Dit criterium is echter relatief, aangezien het in concreto moet worden beoordeeld in functie van de concrete arbeidsrelatie. Het zal immers anders beoordeeld worden naar gelang van de organisatorische beperking of louter commerciële verplichtingen die kenmerkend kunnen zijn voor dergelijke arbeidsrelaties en niet voor een andere. In bepaalde situaties zal de verplichting om tijdens bepaalde uren te werken wegens commerciële of organisatorische verplichtingen op zichzelf geen aanwijzing zijn voor het bestaan van een band van ondergeschiktheid (Parl. Doc., Kamer, 2006-07, 51-2773/001, 212).

c) De vrijheid van organisatie van het werk
Dit criterium gaat over het al dan niet beschikken over de vrijheid om het werk te organiseren. De precieze omschrijving van de taken die door de medecontractant vervuld dienen te worden, evenals het bestaan van precieze onderrichtingen en van beslissing van een hiërarchische meerdere, zijn aanwijzingen voor het bestaan van een band van ondergeschiktheid.

Ook dit criterium dient echter gerelativeerd te worden, daar het in concreto beoordeeld wordt. Zo kunnen algemene onderrichtingen, verplichtingen en richtlijnen verenigbaar zijn met een aannemingsovereenkomst indien zij noodzakelijk zijn om een vastgesteld resultaat te bereiken.

d) De mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen
De mogelijkheid om te worden gecontroleerd of onder toezicht te staan, ongeacht of deze controle al dan niet daadwerkelijk wordt uitgeoefend, is het cruciale criterium om te kunnen spreken van een band van ondergeschiktheid, en bijgevolg van een werkgever-werknemersrelatie.

Dit is het meest eenduidige, en daardoor het belangrijkste van de vier algemene criteria. Uit het bestaan van de mogelijkheid tot controle volgt immers noodzakelijkerwijze dat er een band van ondergeschiktheid bestaat die met een zelfstandige samenwerking onverenigbaar is. Maar ook het omgekeerde is waar. Er kan onmogelijk besloten worden tot bestaan van een arbeidsovereenkomst, indien er geen band van ondergeschiktheid wordt vastgesteld.

3.- Het Cassatiearrest van 18 oktober 2010
In het arrest van het Hof van Cassatie dd. 18 oktober 2010 sprak het Hof zich voor de eerste keer over de Arbeidsrelatiewet. In deze zaak ging het om vzw die evenementen organiseerde en ondersteunde, o.a. in het Antwerpse Sportpaleis, en daarvoor beroep deed op zelfstandige medewerkers. Deze medewerkers waren vrij om opdrachten al dan niet aanvaarden. Van zodra zij een opdracht aanvaardden, dienden zij zich evenwel te schikken naar de onderrichtingen van de verantwoordelijken van de vzw en/of van het Sportpaleis. De RSZ was van oordeel dat deze medewerkers in wezen schijnzelfstandigen, en dus werknemers van de vzw waren.

Het Arbeidshof te Antwerpen stelde de RSZ evenwel in het ongelijk, waarop zij naar het Hof van Cassatie trok. Het Hof gaf de RSZ wel gelijk en verbrak het arrest van het Arbeidshof te Antwerpen. In het cassatiearrest draaide het vooral rond de interpretatie van het derde criterium, de vrijheid van de organisatie van het werk. Het Hof besliste dat de uitvoerder van de arbeid daadwerkelijk vrij moet zijn om zijn arbeid te organiseren. Wanneer hij weliswaar vrij is om een opdracht al dan niet te aanvaarden, maar vervolgens die arbeid niet vrij kan organiseren (d.w.z.: bij de uitvoering van de arbeid gebonden is door strikte richtlijnen uitgaande van de opdrachtgever), kan hij geacht worden onder gezag van de opdrachtgever / werkgever te staan. Omdat het Arbeidshof te Antwerpen van oordeel was dat de vrije keuze van opdrachten als bewijs voor een zelfstandige samenwerking volstond, en er daardoor dus geen gezagsrelatie tussen de vzw en de opdrachtnemer bestond, werd het arrest verbroken.

Het arrest van het Hof van Cassatie is op zich niet verrassend omdat het in de lijn ligt van eerdere rechtspraak. Het is wel belangrijk omdat het Hof voor het eerst uitdrukkelijk één van de criteria van de Arbeidsrelatiewet toetst en interpreteert.