Het A1 formulier (voorheen E101 formulier) bevestigt welk nationaal sociale zekerheidsrecht van toepassing is in Europese grensoverschrijdende tewerkstellingssituaties. In de zaak Altun e.a. is de advocaat-generaal van oordeel dat de nationale rechter dit formulier buiten toepassing kan laten in geval van fraude.
Werknemers zijn in principe onderworpen aan het sociale zekerheidsrecht van het land waar zij werken. Bij detachering en gelijktijdige tewerkstelling in twee of meer lidstaten, kan het sociale zekerheidsrecht van de lidstaat waar de werknemer woont evenwel van toepassing zijn. Om zekerheid te verschaffen over het nationaal toepasselijk sociale zekerheidsrecht stelt de lidstaat wiens sociale zekerheidsrecht van toepassing is een A1 verklaring (voorheen E101 verklaring) op waarin het bevestigt dat haar wetgeving exclusief van toepassing is. Andere lidstaten moeten de A1 verklaring respecteren, ze kunnen de verklaring niet eenzijdig naast zich neerleggen. Is de ontvangststaat het niet eens met de A1 verklaring, dan kan het een bemiddelings- en dialoogprocedure opstarten met de uitzendstaat en, bij mislukking, een procedure bij het Hof van Justitie.
De rechtspraak van het Hof van Justitie over het bindend karakter van een A1 verklaring is streng: zolang de verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, geldt de A1 verklaring in de interne rechtsorde van de ontvangststaat en bindt het de organen van die lidstaat. In een arrest van 27 april 2017 (A-Rosa Flussschiff, C-620/15) bevestigde het Hof van Justitie dat dit zelfs zo is als de sociale zekerheidsorganen en de rechterlijke instanties van de ontvangststaat vaststellen dat de voorwaarden om onderworpen te zijn aan de wetgeving van de uitzendstaat niet vervuld zijn.
Na een recente vraag van het Belgische Hof van Cassatie, heeft de advocaat-generaal van het Hof van Justitie in zijn conclusie van 9 november 2017 (Altun e.a. , C-359/16) aangeraden om deze strenge rechtspraak te nuanceren.
De Belgische sociale inspectie had vastgesteld dat een Belgische bouwonderneming al meerdere jaren amper personeel in dienst had en alle handenarbeid uitbesteedde aan Bulgaarse brievenbusondernemingen. Deze Bulgaarse ondernemingen hadden nauwelijks enige activiteit in Bulgarije en waren opgericht om werknemers te kunnen detacheren in België, terwijl de sociale zekerheidsbijdragen nog steeds in Bulgarije betaald werden. Voor een geldige detachering is nochtans vereist dat de werkgever substantiële activiteiten verricht in de uitzendstaat. Het Hof van Beroep te Antwerpen had geoordeeld dat de E101 formulieren, waarin verklaard werd dat de gedetacheerde werknemers onder Bulgaarse sociale zekerheid vallen, op frauduleuze wijze verkregen werden: ze werden verkregen via een voorstelling van de feiten die niet met de werkelijkheid overeenstemde, met als bedoelding de voorwaarden voor een geldige detachering te ontduiken.
In het kader van de voorziening in Cassatie die werd ingediend tegen dit arrest, heeft het Hof van Cassatie aan het Hof van Justitie gevraagd of zijn rechtspraak over het bindend karakter van de E101 verklaring ook geldt wanneer de rechter in de ontvangststaat vaststelt dat de E101 verklaring op frauduleuze wijze werd verkregen of ingeroepen.
De advocaat-generaal heeft het Hof van Justitie in zijn conclusie van 9 november 2017 aangeraden om deze vraag ontkennend te beantwoorden en te oordelen dat de rechter in de ontvangststaat het E101 formulier in een dergelijk geval buiten toepassing kan laten.
De advocaat-generaal heeft ook toegelicht wat volgens hem fraude is. Voor fraude is er een objectief en een subjectief element nodig. Het objectieve element bestaat erin dat in werkelijkheid niet is voldaan aan de voorwaarden voor de verkrijging van een bepaald voordeel, hier dus de voortgezette onderwerping aan de Bulgaarse sociale zekerheid. Het subjectieve element is het oogmerk tot fraude, hier het opzettelijk verbergen dat in werkelijkheid niet is voldaan aan de voorwaarden voor de afgifte van een E101 formulier teneinde het eraan gelinkte voordeel te verkrijgen.
De conclusie van de advocaat-generaal is niet bindend voor het Hof van Justitie, maar in de meeste gevallen volgt het Hof van Justitie de conclusie. To be continued.
