Verboden discriminatie
Dat het in de regel niet decent is een werknemer te ontslaan omwille van een handicap, is al langer een verworvenheid in ons recht: dergelijk ontslag kan een vorm van discriminatie zijn, wat verboden is.
Handicap
Het discriminatieverbod heeft aan impact gewonnen door de ruime invulling die in de rechtspraak wordt gegeven aan het begrip handicap. In het hier besproken arrest herhaalt het Hof van Justitie, met toelichting, de definitie die handicap volgens zijn rechtspraak heeft in het kader van de discriminatieregeling:
- een beperking van de geschiktheid
Niet enkel aangeboren of door een ongeval veroorzaakte handicaps, komen in aanmerking, maar ook beperkingen die door ziekte zijn veroorzaakt (in de zaak waarin het Hof op 11 september 2019 uitspraak deed, had de betrokkene een beroepsziekte opgelopen waarvoor hij “bijzonder gevoelig” bleek te zijn).
- als gevolg van een langdurige fysieke, mentale of psychische aandoening
De “langdurigheid”, die op het ogenblik van de beweerde discriminerende handeling moet worden onderzocht, kan blijken uit het feit dat:
- geen duidelijk vooruitzicht bestaat op een beëindiging van de ongeschiktheid van de betrokkene
- of het feit dat die ongeschiktheid lang kan voortduren vooraleer sprake is van herstel.
- die de betrokken persoon in wisselwerking met diverse drempels kan beletten ten volle, effectief en op voet van gelijkheid met andere werknemers te participeren in de samenleving.
Het volstaat dat de beperking een hinderpaal is voor het uitoefenen van een beroepsactiviteit, zonder dat vereist is dat die uitoefening onmogelijk is. Zelfs de gezondheidstoestand van een persoon die geschikt is om deeltijds te werken, kan een handicap zijn.
Discriminatie
Zowel directe als indirecte discriminatie zijn verboden.
In de (Spaanse) zaak waarin het Hof uitspraak deed, werd de werknemer met een handicap ontslagen omdat hij beantwoordde aan de drie selectiecriteria die de werkgever voor ontslagen in aanmerking neemt, met name
- een productiviteit die lager is dan een bepaald percentage (minder dan 95 %),
- een lage multi-inzetbaarheid binnen de onderneming,
- en een hoog ziekteverzuim.
Die criteria, zo oordeelt het Hof van Justitie, zijn zonder onderscheid van toepassing op personen met een handicap en personen zonder handicap. Zij voeren dus geen direct verschil in behandeling in, zodat geen sprake is van directe discriminatie.
De criteria lijken ook neutraal te zijn. Maar wanneer de toepassing van neutrale criteria de betrokkene in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, is in beginsel sprake van indirecte discriminatie. Hier is dat het geval: een werknemer met een handicap loopt een groter risico op een hoog ziekteverzuim en is mogelijk minder productief en multi-inzetbaar omwille van de handicap. Niettemin is er ook dan geen indirecte discriminatie als de wet de werkgever verplicht voor werknemers met een handicap te voorzien in redelijke aanpassingen (zie Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2018-19, nr. 2300).
Redelijke aanpassingen
De aanpassingen moeten erop gericht zijn de drempels te verwijderen die de werknemer met een handicap beletten ten volle, effectief en op voet van gelijkheid met andere werknemers te participeren in de samenleving. Zij kunnen bestaan in aanpassing van gebouwen, uitrusting, arbeidsritme en taakverdeling of in opleidings- of integratiemiddelen.
De aanpassingen moeten redelijk blijven, zodat daardoor aan de werkgever geen onevenredige last mag worden opgelegd en in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de financiële en andere kosten, met de omvang en de financiële middelen van de onderneming en met de mogelijkheid overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen.
Heeft de werkgever niet vooraf de redelijke aanpassingen genomen die de handicap vereist, dan is het ontslag van de werknemer op grond van het voldoen aan de hierboven genoemde drie selectiecriteria een indirecte discriminatie op basis van handicap.
