Detachteringsrichtlijn II

Het recht van ondernemingen van een lidstaat om in een andere lidstaat diensten aan te bieden en om hun personeel tijdelijk te detacheren voor het uitvoering van die dienst is een uiting van het recht op vrije dienstverlening en als dusdanig vervat in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Met Richtlijn 96/71/EG ( de zogenaamde detacheringsrichtlijn) werden waarborgen ingevoerd ter bescherming van de rechten van de uitgezonden werknemers en ter preventie van sociale dumping.
De ‘richtlijn 2014/67/Eu van 15 mei 2014 van het Europees parlement en de raad inzake de handhaving van richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten en tot wijziging van verordening (EU) 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt" wijzigt de principes zoals bepaald in richtlijn 96/71/EG niet. De mogelijkheid voor bedrijven gevestigd in een lidstaat ( hierna het uitzendland) om in het kader van het vrij verkeer van diensten personeel uit te zenden naar een andere lidstaat ( ontvangende lidstaat) blijft onverminderd bestaan.
De regel dat de fundamentele loon- en arbeidsvoorwaarden (kernvoorwaarden) van de ontvangende lidstaat verplicht worden opgelegd voor de duur van de detachering voor zover deze gunstiger zijn voor de werknemer, verandert evenmin. Dit kernvoorwaarden betreffen naast de minimumlonen, de regels van arbeidsduur, de regels met betrekking van veiligheid, gezondheid en hygiëne op het werk ook de regels met betrekking tot uitzendarbeid en terbeschikkingstelling van werknemers.
In overeenstemming met richtlijn 96/71/EG is er slechts sprake van een detachering indien het uitzenden een tijdelijk karakter heeft, de uitgezonden werknemer al voor de detachering onderworpen was aan de sociale zekerheid van het uitzendland en in de mate dat het uitzendend bedrijf een substantiële activiteit heeft én behoudt in het uitzendland.
De nieuwe richtlijn verandert evenmin de principes van de verordeningen 883/2004 en 987/2009 waarbinnen uitgezonden werknemers onderworpen kunnen blijven aan de sociale zekerheid in de uitzendstaat.

Richtsnoeren daadwerkelijke detachering
Richtlijn 2014/67/EU stelt in de eerste plaats een aantal concrete richtsnoeren ter hand om te beoordelen of er al dan niet sprake is van een detachering in de zin van voormelde richtlijnen.
De richtlijn benadrukt dat er slechts sprake kan zijn van detachering in de mate dat de band met het uitzendland duidelijk aanwezig is en blijft, zowel in hoofde van de onderneming als in hoofde van de werknemer.
De in de richtlijn uitdrukkelijk vermelde elementen waarmee rekening kan worden gehouden voor de evaluatie van substantiële activiteit in het uitzendland zijn : de plaats van vestiging van de onderneming, de plaats waar de administratie wordt verricht, waar het personeel wordt aangeworven. De plaats waar de belangrijkste ondernemingsactiviteit wordt ontplooid, de grootte van de omzet in de verschillende landen van activiteit ( zonder dat hierbij een percentage wordt vooropgezet).
Me betrekking tot het tijdelijk karakter van de werkzaamheden in het buitenland wordt onder andere verwezen naar de aard van het werk, de datum waarop de detachering begint, de gedetacheerde werknemer keert na de periode van detachering terug naar de uitzendstaat, of wordt toch verondersteld om dat te doen, de uitzendende onderneming verzorgt, of betaald voor , de huisvesting in en het transport naar het ontvangstland.... Ook het feit of de betrokken werknemer of een collega van hem tijdens andere tijdvakken dezelfde werkzaamheden al heeft verricht wordt als een criterium opgenomen in de richtlijn.
In de richtlijn wordt herhaaldelijk benadrukt dat de opgenomen criteria steeds gezamenlijk moeten worden beschouwd, in het licht van de concrete situatie en dat er ook andere criteria kunnen in rekening worden gebracht.
De richtlijn bevestigt bovendien dat dezelfde criteria kunnen worden gebruikt voor de evaluatie van schijnzelfstandigheid of verboden terbeschikkingstelling, naast de argumenten met betrekking tot het gezag en toezicht en dit alles ongeacht de kwalificatie die partijen zelf aan de tussen hen gesloten overeenkomst hebben gegeven.

Toegang tot informatie
De richtlijn verplicht de lidstaten om alle informatie met betrekking tot de na te leven arbeids- en loons-voorwaarden op een coherente, gebruiksvriendelijke en gedetailleerde wijze ter beschikking te stellen via een enige officiële nationale website. Het volstaat hierbij niet om te verwijzen naar de toepasselijke wetgeving . De concrete verplichtingen, dit wil onder andere zeggen de toepasbare minimumlonen, de componenten waaruit het loon bestaat, de sectorale verplichtingen die geacht worden nageleefd te moeten worden ( cao's!) - zullen beschikbaar moeten gemaakt worden voor de dienstverrichters in de andere lidstaten.

Toezicht op naleving en handhaving
Een belangrijk deel van de richtlijn handelt over de wijze waarop de verschillende lidstaten de controle op detachering moeten/kunnen organiseren en de verplichting tot samenwerking tussen de verschillende lidstaten op dat vlak.
De richtlijn herhaalt dat alleen controlemaatregelen en administratieve eisen mogen worden opgelegd die noodzakelijk zijn voor een doeltreffend toezicht en dit bovendien enkel in de mate dat ze efficient en evenredig zijn.
Onder andere de voorafgaandelijke aanmelding ( Limosa) met een aantal beperkte gegevens, het ter beschikking houden van sociale documenten in het ontvangende land, de verplichting om bepaalde documenten te verschaffen in een door het ontvangende land aanvaarde taal en de verplichting om een contactpersoon aan te wijzen worden hierbij expliciet vernoemd.
De richtlijn bevestigt dat de ontvangende staat de controle heeft over het naleven van de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden doch verplicht de uitzendende staat tot intensieve medewerking op het vlak van informatievergaring en het meedelen van documenten.
De lidstaten moeten zorgen voor adequate inspecties en doeltreffende controlemechanismen, zowel steekproef-gewijs als op basis van risicoanalyses. Zij moeten zowel aan gedetacheerde werknemers zelf als aan de vakbonden of organisaties die namens hen optreden, zowel in het uitzendland als in de ontvangende staat, procedures ter beschikking stellen die hen in staat stellen klachten in te dienen tegen hun werkgevers indien zij inbreuken plegen of gepleegd hebben op de richtlijn.
De richtlijn bevestigt daarnaast uitdrukkelijk de mogelijkheid van de lidstaten om maatregelen te nemen waardoor aannemers in het ontvangstland mede aansprakelijk zijn voor ‘het achterstallige nettoloon dat met het minimumloon overeenkomt en eventuele bedragen verschuldigd aan gemeenschappelijke fondsen'. De mede aansprakelijkheid die door de programmawet van 29 maart 2012 was ingevoerd in het Belgische recht wordt bijgevolg op Europees niveau minstens gedeeltelijk geaccepteerd.
Voor wat betreft de bouwsector wordt deze medeaansprakelijkheid zelf een verplichting, tenzij de lidstaten andere passende handhavingsmaatregelen treffen in de strijd tegen fraude en misbruik in situaties waarin de werknemers problemen hebben hun rechten te doen gelden.
De richtlijn legt daarenboven aan de uitzendstaten de verplichting op om de boetes die aan uitzendend bedrijf werden opgelegd in het ontvangende land te innen in het thuisland en over te maken aan de sanctionerende overheid.

Evaluatie
De Belgische wetgever heeft de handhavingsrichtlijn niet afgewacht om reeds een aantal maatregelen tegen de sociale dumping te nemen. Een aantal van deze maatregelen, waarvan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aannemer ongetwijfeld de belangrijkste is, worden nu impliciet minstens gedeeltelijk door de Europese Commissie en de Raad goedgekeurd. Ook de door de Commissie vastgelegde criteria voor de identificatie van toegelaten detachering werden in de praktijk al gehanteerd door de sociale inspectiediensten, die thans bevestigd worden in hun aanpak. De richtlijn benadrukt daarenboven wel op verschillende plaatsen de noodzaak om rekening te houden met de concrete situatie en met alle elementen van een dossier.
Na implementatie zal de richtlijn het de inspecties fundamenteel gemakkelijker maken om sneller en adequatere informatie te verkrijgen over het uitzendende bedrijf of een situatie van dienstverlening waardoor sneller en correcter kan worden vervolgd waar nodig. (verzoeken tot informatie tussen 2 lidstaten worden beantwoord binnen de 25 werkdagen na ontvangst .in geval van hoogdringendheid beperkt tot 2 werkdagen) .
Het risico op vervolging voor het uitzendend bedrijf bij malafide praktijken zou ingeval van correcte uitvoering van de richtlijn, aanzienlijk moeten stijgen nu de lidstaten in principe verplicht zijn administratieve of gerechtelijke boetes uitgesproken in het kader van de richtlijn in een andere lidstaat effectief te innen.
Dit heeft echter niet voor gevolg dat de risico's voor de ‘gebruiker' in België zouden verminderen. Verboden terbeschikkingstelling en illegale tewerkstelling zijn inbreuken categorieën 3 en 4 van het wetboek Sociale zaken. . Bij een vastgestelde inbreuk riskeren zowel de vennootschap als de lasthebbers of aangestelden van het ontvangend bedrijf boetes gaande van 275 tot 16.500 Euro per betrokken werknemer, dit naast een eventuele veroordeling in betaling van achterstallige lonen van de uitgezonden werknemers.
Vooraleer een beroep te doen op een buitenlandse firma is het bijgevolg aangeraden om niet alleen de aanbieder zorgvuldig te screenen doch ook om de voorgestelde samenwerking en aangeboden dienst te toetsen aan de criteria van de richtlijn. In tegenstelling tot de indruk die in sommige kringen wordt gewekt blijven ‘buitenlandse' aannemingscontracten die voldoen aan de bovenvermelde criteria perfect legaal en mogelijk.

Op 11 december 2014 geeft Monard-d'Hulst over deze materie een ontbijt seminarie in haar kantoor te Gent gevolg door seminaries in de andere vestigingen in het begin van het nieuwe jaar.