Een werknemer wordt tijdens het weekend het slachtoffer van een verkeersongeval, waardoor een operatieve ingreep noodzakelijk is aan de schouder. Na afloop schrijft de dokter hem 6 weken rust voor opdat de schouder weer volledig kan genezen. Gelet op de fysieke inspanningen gekoppeld aan de uitoefening van zijn functie, attesteert de dokter voor diezelfde periode de arbeidsongeschiktheid.
Enkele weken later- de werknemer is nog steeds afwezig- verneemt de werkgever van collega’s van de werknemer dat op de Facebookpagina van de werknemer foto’s te zien zijn, waarop de werknemer tijdens verschillende optredens als drummer het beste van zichzelf geeft. Bij elke foto staat mooi de datum waarop het optreden heeft plaatsgevonden. Alle data zijn gelegen in de periode van arbeidsongeschiktheid…
Wanneer de werkgever bij de werknemer informeert naar zijn gezondheidstoestand, antwoordt de werknemer dat hij nog heel veel pijn heeft en dat hij de komende weken zeker niet in staat zal zijn om terug te komen werken.
Kan deze werknemer een dringende reden verweten worden? Heeft deze werknemer zich schuldig gemaakt aan een ernstige tekortkoming die elke verdere professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt? Kan de werkgever derhalve overgaan tot het ontslag zonder de naleving van een opzeggingstermijn of betaling van een opzeggingsvergoeding?
In de rechtspraak wordt aanvaard dat het uitoefenen van een activiteit tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid, hetzij van professionele aard maar dan lichter dan de bedongen arbeid, hetzij in de privésfeer, op zich GEEN dringende reden uitmaakt.
De dringende reden wordt meestal WEL aanvaard wanneer de bewuste activiteit dezelfde of zelfs een grotere inspanning vraagt dan de bedongen arbeid. Het verrichten van dergelijke activiteit, weerlegt immers het werkelijk karakter van de arbeidsongeschiktheid waarop de werknemer zich beroept om zijn afwezigheid te rechtvaardigen. De werknemer maakt zich dus schuldig aan contractueel bedrog. Als aan de activiteit ook nog het risico van verlenging van de arbeidsongeschiktheid verbonden is, maakt dit de feiten des te meer zwaarwichtig.
Buiten de termijn- en vormvoorwaarden die de werkgever moet naleven, zal de werkgever eveneens aandacht moeten besteden aan het verzamelen van bewijzen. De werkgever draagt immers integraal de bewijslast in het geval van een ontslag om dringende reden en zal bijgevolg moeten hardmaken dat de werknemer tijdens zijn afwezigheid wegens ziekte, activiteiten heeft uitgeoefend die een grotere inspanning vergden dan de bedongen arbeid.
De vraag die zich stelt, is of de werkgever gebruik kan maken van de bewijzen die hij via de Facebookpagina van de werknemer heeft bekomen zonder diens medeweten of zal de werkgever hierbij gehinderd worden door het recht op bescherming van het privéleven van de werknemer?
Verschillende situaties kunnen zich voordoen:
1) Indien de werknemer zijn Facebookpagina vrij toegankelijk is voor alle internetgebruikers (de privacy instellingen van Facebook laten de gebruiker toe de pagina publiek te maken, enkel toegankelijk voor vrienden en diens vrienden of enkel toegankelijk voor die personen die door de gebruiker worden aangeduid), zal de werknemer zich niet kunnen beroepen op zijn recht op privacy. Hij zal moeten aanvaarden dat berichten, contactgegevens en foto’s op deze pagina, ook al bevatten deze elementen uit het privéleven, een publiek karakter krijgen. De werkgever kan zodoende de informatie van de Facebookpagina aanwenden zonder het recht op bescherming van het privéleven van de werknemer te schenden.
2) Indien de werknemer zijn Facebookpagina toegankelijk heeft gemaakt voor “vrienden” van “vrienden”, zal zijn recht op privacy evenmin gewaarborgd zijn. De werknemer moet er zich immers van bewust zijn dat hij geen enkele controle heeft over wie allemaal de “vrienden” van zijn “vrienden” en dat zijn Facebookpagina hierdoor door zowat elke persoon kan bekeken worden. De werkgever kan op rechtmatige wijze de informatie gebruiken die hij op de Facebookpagina van de werknemer vindt.
3) Ook wanneer de Facebookpagina enkel toegankelijk is voor “vrienden” van de werknemer en dus voor personen die uitdrukkelijk toelating hebben gekregen van de werknemer, is het recht op privacy niet absoluut. Als de werknemer eveneens collega’s de status van “vrienden” heeft toebedeeld, zou men kunnen argumenteren dat de werknemer redelijkerwijze had moeten verwachten dat de inhoud van de Facebookpagina ook binnen de onderneming bekendheid zou krijgen en, zij het via een omweg, tot bij zijn werkgever terecht kan komen.
4) Mocht de werkgever zo ver gaan om zich toegang tot de Facebookpagina van de werknemer te verschaffen door middel van “kunstgrepen” (vb. aanmaken van een vals profiel), zal er zonder twijfel sprake zijn van een inbreuk op de privacy. Enige bewijs van de dringende reden dat uit deze zoekactie voortvloeit, zal als onrechtmatig beschouwd worden. Dit betekent evenwel niet dat de rechtbank ook daadwerkelijk het bewijs dat door de werkgever verkregen werd met miskenning van het privéleven van de werknemer, zal negeren. De rechtspraak is namelijk in die zin geëvolueerd dat het weren van onrechtmatig verkregen bewijs geen verplichting meer is.
In de meeste gevallen kan de werkgever zodoende zonder het recht op privacy te miskennen, gebruik maken van bewijzen die hij bekomt via de Facebookpagina van de werknemer. Het is derhalve aan de werknemer om datgene wat hij effectief als privé beschouwt, ook zo te behandelen en de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen.
