Het Arbeidshof te Brussel heeft zich op 23 mei 2022 uitgesproken over de verplichting tot spontane aanbieding bij de controlearts voor werknemers van wie de afwezigheid wegens ziekte een bepaalde objectieve norm overschrijdt. Het Arbeidshof was van oordeel dat wanneer een werkgever een dergelijke procedure voorziet, de verplichtingen van de werknemer niet worden verzwaard. Verder oordeelde het Arbeidshof dat er evenmin sprake was van discriminatie op grond van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand.
De werkgever, die actief was in de bewakingssector, had – in samenspraak met de ondernemingsraad – sinds enkele jaren een nieuw absenteïsmebeleid ingevoerd in de onderneming. De procedure was opgenomen in het arbeidsreglement en voorzag dat werknemers die in een bepaalde periode veelvuldig kort afwezig waren geweest wegens ziekte en wiens ziekteverzuim een door de werkgever objectief bepaalde norm overschreed, zich bij elke nieuwe ziektemelding spontaan moesten aanbieden bij de controlearts. Werd deze procedure niet gevolgd, dan hadden de betrokken werknemers geen recht op gewaarborgd loon. Deze verplichte spontane aanbieding bij de controlearts gold uiteraard enkel voor werknemers die de woning mochten verlaten.
Een werknemer, bewakingsagent, volgde deze procedure niet omdat hij van oordeel was dat de procedure onwettig was. Meer concreet was de werknemer van oordeel dat deze procedure zijn verplichtingen voortvloeiend uit de Arbeidsovereenkomstenwet op ongeoorloofde wijze verzwaarde en deze regeling ook discriminatoir was. De werknemer eiste aldus de betaling van zijn gewaarborgd loon en stapte hiervoor naar de arbeidsrechtbank, en vervolgens ook naar het Arbeidshof.
Geen ongeoorloofde verzwaring van de verplichtingen van de werknemers
Vooreerst stelde de werknemer dus dat de regeling in het arbeidsreglement, dat een verplichting invoerde voor bepaalde werknemers om zich spontaan aan te bieden bij de controlearts, een ongeoorloofde verzwaring inhield van de verplichtingen van de werknemers (zoals verboden door artikel 6 van de Arbeidsovereenkomstenwet). De werknemer oordeelde dat de regeling van de werkgever veel verder ging dan wat er voorzien is in artikel 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet, dat onder meer het recht op controle van de arbeidsongeschiktheid regelt.
Het Arbeidshof was het hier niet mee eens.
Zij bevestigde dat de vraag om zich bij de controlearts aan te bieden niet steeds individueel bij elke nieuwe afwezigheidsperiode moet worden geformuleerd door de werkgever. Dit verzoek kan collectief in het arbeidsreglement worden opgenomen én kan bovendien beperkt worden tot een groep van werknemers op basis van objectieve en transparante criteria. In casu hield de werkgever voor het bepalen van de lijst van werknemers die zich spontaan moesten aanbieden bij de controlearts rekening met de Bradford-factor.
Geen discriminatie op grond van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand
Verder argumenteerde de werknemer dat deze regeling een ongerechtvaardigd onderscheid maakte tussen (zieke) werknemers, waardoor er volgens hem sprake was van discriminatie op basis van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand.
Het Arbeidshof oordeelde dat er inderdaad een vermoeden was van discriminatie op basis van het beschermd criterium van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand omdat de werkgever effectief een onderscheid maakte tussen twee categorieën van arbeidsongeschikte werknemers, op basis van hun specifieke ziekteverzuim-profiel, en dus op basis van hun gezondheidstoestand. De verplichting om zich in dit geval steeds spontaan bij de controlearts te melden, bovendien met het risico om het recht op gewaarborgd loon te verliezen, kan bovendien als een ongunstigere behandeling worden beschouwd.
Bijgevolg moest de werkgever het (tegen)bewijs leveren en dus aantonen dat dit verschil in behandeling omwille van de gezondheidstoestand objectief werd gerechtvaardigd door een legitiem doel en dat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk waren.
Het Arbeidshof oordeelde dat de werkgever slaagde in die bewijslast.
In de eerste plaats was er sprake van een legitiem doel. Het Arbeidshof vond het logisch dat korte, frequente en onvoorziene ziekteperiodes meer organisatorische problemen met zich meebrengen en ook meer belastend zijn voor andere werknemers die onverwacht moeten inspringen. Dit geldt des te meer in een bewakingsfirma, die haar bewakingsagenten dag en nacht op alle dagen van de week, bij verschillende klanten, op verschillende locaties inzet.
De nauwere opvolging door de controlearts, in combinatie met opvolgingsgesprekken door de leidinggevenden, was volgens het Arbeidshof eveneens een passende maatregel om een mogelijk verband tussen de frequente afwezigheden en de arbeidsomstandigheden te detecteren.
Bovendien was een selectie van werknemers volgens het Arbeidshof ook noodzakelijk. Alle zieke werknemers stelselmatig laten onderzoeken door de controlearts zou immers een bijzonder hoge kost voor de werkgever betekenen.
De selectie die werd toegepast, liet bovendien toe om dit onderzoek te beperken tot de gevallen waar de afwezigheid het meest de organisatie van het werk bemoeilijkte, zodat de maatregel ook passend was.
Het feit dat er objectieve medische redenen kunnen zijn waardoor een werknemer regelmatig korte periodes arbeidsongeschikt is, doet hieraan geen afbreuk. In een dergelijk geval zal de controlearts het gerechtvaardigd karakter van de afwezigheid immers zonder meer kunnen vaststellen.
Het Arbeidshof besloot dan ook dat er in casu geen sprake was van enige discriminatie op grond van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand.
De werknemer had bijgevolg geen recht op gewaarborgd loon.
Actiepunt
Hebt u al overwogen om een absenteïsmebeleid in te voeren binnen de onderneming?
Uit de HR Beacon 2022 blijkt alvast dat meer dan de helft van de bedrijven op vandaag nog geen beleid heeft uitgewerkt met betrekking tot de re-integratie van langdurig zieken (53,3% antwoordde "neen", 40,93% antwoordde "ja" en 5,77% van de respondenten gaf aan dat dit in hun onderneming niet van toepassing was).
Dit arrest van het arbeidshof te Brussel toont aan dat zorg moet worden besteed aan het vermijden van discriminatie op basis van gezondheid of handicap. Het betreft bij ons weten een eerste uitspraak in die zin en kan daarom niet veralgemeend worden.
Verder wijzen we erop dat het verwerken van gezondheidsgegevens strikt gereglementeerd is in het kader van de gegevensbeschermingswetgeving.
