Naar aanleiding van een recent gepubliceerd arrest van het Hof van Cassatie betreffende de duur van geheimhoudingsclausules, [1] geeft het team Commercial & Litigation u hieronder een aantal tips inzake geheimhoudingsclausules. Veel overeenkomsten bevatten namelijk een geheimhoudingsclausule. Echter dient met een aantal zaken rekening gehouden te worden, opdat een dergelijke clausule geldig en effectief zou zijn.
Wat is een geheimhoudingsclausule?
Geheimhoudingsclausules hebben tot doel het beschermen van vertrouwelijke informatie die partijen delen in het kader van het sluiten en de uitvoering van de overeenkomst. De partij die de geheime informatie verkrijgt, verbindt zich ertoe deze informatie als geheim te behandelen, niet aan derden mee te delen en niet te gebruiken voor andere doeleinden dan de uitvoering van de overeenkomst.
Geschreven clausule vereist?
De rechtspraak erkent het bestaan van een impliciete geheimhoudingsverbintenis voor de activiteiten van bepaalde beroepsgroepen (vb. bankiers, vennootschapsbestuurders). Echter raden wij aan, ten einde meer zekerheid te garanderen, zelfs in die gevallen steeds een expliciete en geschreven geheimhoudingsclausule op te nemen in overeenkomsten. Bovendien laat dit toe om de clausule te moduleren.
Eenzijdig of wederzijds?
U zal geregeld worden geconfronteerd met handelspartners die u een eenzijdige geheimhoudingsclausule wensen op te leggen tot bescherming van de door hen te verstrekken informatie. Stel u steeds de vraag of uzelf in het kader van de overeenkomst ook geen vertrouwelijke informatie zal overmaken aan de tegenpartij. In dat geval moet u aandringen op een wederzijdse geheimhoudingsclausule die de informatie uitgewisseld door beide partijen beschermt.
Welke informatie dient geheim gehouden te worden?
Partijen dienen duidelijk te bepalen welke informatie geheim moet worden gehouden. De clausule kan informatie viseren die reeds bestond voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, maar ook informatie die wordt uitgewisseld of ontwikkeld tijdens de duur van de overeenkomst. Verder kunnen ook het bestaan van de overeenkomst en de inhoud van die overeenkomst geheim zijn. Een geheimhoudingsclausule preciseert best welke informatie geheim moet worden gehouden. Zo is het bijvoorbeeld niet steeds vereist dat het bestaan van de overeenkomst an sich geheim moet blijven (vb. bij een samenwerking die publiek gemaakt wordt).
Aan de ene kant kan de geheim te houden informatie concreet omschreven worden via een gedetailleerde lijst in de clausule. Aan de andere kant, indien de partijen bij het sluiten van de overeenkomst nog geen volledig beeld hebben van de geheime informatie die gedeeld zal worden of zal ontstaan, kunnen partijen er ook voor kiezen om de geheime informatie in meer abstracte termen te omschrijven. Aangezien partijen vaak nog geen volledig beeld hebben van de uitvoering van de overeenkomst, raden we aan om een concrete omschrijving van de geheime informatie te combineren met een meer abstracte omschrijving.
Een ander discussiepunt dat vaak rijst tussen partijen is of de geheimhoudingsverplichting beperkt is tot de informatie die de informatieverstrekker uitdrukkelijk als geheim heeft bestempeld, dan wel alle informatie omvat die tijdens de duur van de overeenkomst wordt uitgewisseld of ontstaat. Uw standpunt hieromtrent zal afhangen van de vraag of u eerder informatieverstrekker dan wel informatieverkrijger zal zijn. Een ‘tussenoplossing’ die kan worden gehanteerd is de beperking van de geheimhoudingsplicht tot informatie “die een redelijk persoon als vertrouwelijk zou beschouwen”.
Verder mag de geheimhoudingsclausule geen te breed voorwerp hebben, aangezien de clausule niet geldig zou kunnen zijn wanneer deze het legitieme belang van de informatieverstrekker te buiten gaat. Het is dan ook belangrijk om de volgende informatie uit te sluiten uit de geheim te houden informatie: (i) informatie die de informatieverkrijger reeds kende onafhankelijk van de informatieverstrekker vóór het sluiten van de overeenkomst, (ii) informatie die de informatieverkrijger ontdekt door een derde of zelf ontwikkelt, en (iii) informatie die publiek beschikbaar is of algemeen gekend is. Tenslotte is het nuttig een uitzondering te voorzien die partijen toelaat de geheim te houden informatie te delen in het kader van een gerechtelijke of arbitrageprocedure aangaande de overeenkomst. In bepaalde gevallen is het ook nuttig een uitzondering op te nemen voor doorgifte aan overheden (vb. fiscale administratie, toezichthouder).
Stipuleer duidelijk wat mag en niet mag
Verder dient gestipuleerd te worden wat de informatieverkrijger mag en niet mag doen met de geheim te houden informatie. In deze zin kan men stipuleren dat de geheime informatie niet rechtstreeks of onrechtstreeks verspreid of gedeeld mag worden, dat de geheime informatie beveiligd dient te worden (vb. door het beperken van de toegang), dat de geheime informatie teruggegeven of vernietigd moet worden bij het einde van de onderliggende overeenkomst en dat de informatieverkrijger de informatie niet zelf mag gebruiken voor doeleinden die de overeenkomst te buiten gaan.
Beperk de duur van de geheimhoudingsclausule
Zoals blijkt uit het bovenvermelde Cassatiearrest van 9 september 2021, kan een verbintenis van onbepaalde duur steeds opgezegd worden mits een redelijke opzegtermijn, aangezien men zich niet kan verbinden tot een levenslange verplichting. Dit algemene rechtsbeginsel raakt de openbare orde, hetgeen betekent dat partijen hiervan niet contractueel kunnen afwijken. In het kader van geheimhoudingsclausules betekent dit dat het aangeraden is geheimhoudingsclausules van een bepaalde duur te voorzien (vb. de geheimhoudingsverplichting neemt een einde vijf jaar na het einde van de onderliggende overeenkomst of wanneer de vertrouwelijke informatie haar vertrouwelijk karakter verliest). De termijn zelf dient bepaald te worden in functie van het voorwerp van de overeenkomst. Denk ook aan het startpunt van de termijn. In bepaalde gevallen kan het nuttig zijn het startpunt van de termijn te bepalen in functie van het ogenblik dat de informatie werd uitgewisseld. Verder kan gestipuleerd worden dat de geheimhoudingsverplichting niet eindigt bij het beëindigen van de onderliggende overeenkomst.
Voorzie een passende sanctie
Het voordeel aan het opnemen van een geheimhoudingsclausule is dat de mogelijkheid bestaat om aan de overtreding ervan een concrete sanctie te koppelen, bijvoorbeeld een bepaalde vergoeding die forfaitair is verschuldigd per schending. In dat geval is het van belang ervoor te zorgen dat deze vergoeding redelijk is en in verhouding staat met het nadeel dat de getroffen partij kan lijden, onverminderd haar bewijs van reëel geleden schade.
