Stel je voor ...
“Er staan hier ambtenaren aan de receptie voor een inspectie”, hoor je op een ochtend wanneer de receptie je belt. Je bent legal counsel en haast je naar de receptie om de ambtenaren te ontvangen. Ze identificeren zich als ambtenaren van de Europese Commissie en overhandigen je een opdrachtbevel. Dat heeft het over illegale prijsafspraken die je onderneming zou hebben gemaakt met concurrenten over een aantal producten.
Je ziet de bui hangen. Recent vroeg je advies aan je externe advocaten over die praktijken en je hebt ze ook intern besproken met je management.
De inspecteurs gaan onmiddellijk aan de slag. De externe advocaten worden erbij geroepen en er volgt een crisismeeting met het management. Een van de eerste vragen is of de inspecteurs ook de documenten mogen kopiëren die het hebben over de prijsafspraken.
Even verduidelijken.
Mededingingsautoriteiten hebben het recht om tijdens een inspectie documenten in beslag te nemen die relevant zijn voor het onderzoek. Dit geldt niet voor documenten die genieten van het Legal Professional Privilege (LPP), dat het beroepsgeheim garandeert van de uitwisseling van informatie tussen advocaten en hun cliënten.
Op Europees niveau is het LPP van toepassing op de uitwisseling van informatie tussen cliënten en alle gekwalificeerde advocaten binnen de Europese Economische Ruimte (dit zijn de lidstaten van de Europese Unie, IJsland, Lichtenstein en Noorwegen).
Het LPP geldt voor alle communicatie tussen die advocaten en hun cliënten. Het heeft met andere woorden niet alleen betrekking op activiteiten die verband houden met de verdediging van cliënten, maar ook met juridisch advies. Het betreft adviezen, brieven, e-mails, persoonlijke notities van cliënten aan hun advocaten en notities van de advocaten zelf. Ondernemingen kunnen dus juridisch advies vragen aan hun externe advocaten over de verenigbaarheid van bepaalde praktijken met het mededingingsrecht in het vertrouwen dat zo’n advies niet in beslag zal worden genomen door de mededingingsautoriteiten.
In sommige landen, zoals België, Griekenland, Nederland en Spanje, worden ook adviezen van bedrijfsjuristen in wisselende mate beschermd. In België is dat het geval voor interne adviezen van bedrijfsjuristen aan hun werkgever (waaronder interne correspondentie, ontwerp- en finale adviezen) en op voorwaarde dat de bedrijfsjurist lid is van het Instituut voor bedrijfsjuristen. Wordt het advies buiten de onderneming gedeeld, vervalt de bescherming.
Hoe kan je als onderneming ervoor zorgen dat het LPP wordt gerespecteerd?
De inspecteurs mogen in principe zelf nagaan of de verzamelde documenten gedekt zijn door het LPP. Als dat het geval is, mogen ze de documenten niet verder bekijken of meenemen. Hier ligt het belang om tijdens een inspectie de inspecteurs te laten schaduwen, zodat ze geen kennis zouden kunnen nemen van documenten die worden gedekt door het LPP.
Discussies over het al dan niet LPP karakter van een document worden meestal tijdens de inspectie opgelost. Is dat niet het geval, dan worden de documenten apart gehouden in een verzegelde enveloppe met het oog op de latere beoordeling van de vertrouwelijkheid. De mededingingsautoriteit kan de verzegelde enveloppe meenemen, om die in haar lokalen te openen in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de onderneming. De autoriteit kan de onderneming ook vragen om de verzegelde enveloppe op een veilige plaats te bewaren in de onderneming, om haar onderzoek voort te zetten in de lokalen van de onderneming tijdens een nieuw, aangekondigd bezoek.
Discussies over het LPP karakter kunnen vaak worden vermeden door proactief op de documenten aan te duiden dat het documenten betreft die worden beschermd door het beroepsgeheim. In het Engels ziet men vaak de vermelding “privileged and confidential”. Zo’n vermelding garandeert niet dat de mededingingsautoriteit automatisch instemt met het LPP karakter van de betrokken documenten, maar is bijzonder handig als eerste (en vaak doorslaggevend) criterium om relevante documenten te identificeren en buiten het onderzoek te houden.
Concreet.
- Documenten die worden gedekt door het Legal Professional Privilege (LPP) mogen niet door de mededingingsautoriteit worden meegenomen tijdens een inspectie of aangewend in een onderzoek.
- Het LPP is slechts deels geharmoniseerd in de EU: communicatie, onder welke vorm dan ook, tussen advocaten en hun cliënten in het kader van de beroepsactiviteit van de advocaten geniet van het beroepsgeheim. Het LLP geldt mogelijk ook voor adviezen van bedrijfsjuristen volgens nationaal recht. In sommige lidstaten geldt LPP voor interne correspondentie en adviezen van bedrijfsjuristen, in België als ze zijn aangesloten bij het Instituut voor bedrijfsjuristen.
- Discussies over het LPP karakter worden in de regel tijdens de inspectie opgelost. Lukt dit niet tijdens de inspectie, vraag dan om het document in een verzegelde enveloppe te steken met het oog op de latere beoordeling van de vertrouwelijkheid.
- Maak ook zo veel als mogelijk proactief duidelijk dat een document geniet van het LPP. Vaak is dat het geval voor correspondentie met externe advocaten, maar veel minder voor correspondentie en adviezen van bedrijfsjuristen.
Meer weten?
- De Toelichting van de Europese Commissie bij inspecties door de Commissie, vind je hier.
- De Richtsnoeren van de Belgische Mededingingsautoriteit betreffende de huiszoekingsprocedure, vind je hier.
- De Wet van 1 maart 2000 tot oprichting van het Instituut voor bedrijfsjuristen, vind je hier.
- Het arrest van het Hof van Justitie, met de recente stand van zaken over de omvang van het LPP, vind je hier.
- Lees onze ITP over dawn raids, of contacteer ons compliance team via compliance@contrast.law
