Wie niet weet, niet deert
Tot het Hof van Justitie dezelfde dag twee hoofddoekenarresten uitsprak (zie SoCompact nr. 11-2017) was het niet alleen voor werkgevers en werknemers, maar zelfs bij juristen en rechters niet helemaal duidelijk in welke gevallen en onder welke voorwaarden een hoofddoekenverbod discriminatoir was.
De nv G4S Security Services, die in 2006 een receptioniste die ook op het werk een hoofddoek was gaan dragen, ontsloeg omdat zij weigerde zich te conformeren aan een bepaling in het arbeidsreglement die het dragen op het werk van zichtbare tekens van politieke, filosofische of religieuze overtuiging verbiedt, zag zich geconfronteerd met een vordering van de werkneemster die er o.m. toe strekte de werkgever te veroordelen tot het verkrijgen van een vergoeding voor misbruik van ontslagrecht.
Intussen is, vooral als gevolg van de bovengenoemde arresten van het Hof van Justitie, wel duidelijk(er) wat op dit vlak mag en wat niet en inmiddels is er ook de CAO nr. 109 die de figuur van kennelijk onredelijk ontslag omschrijft, maar toch is het cassatiearrest van 9 oktober 2017 niet achterhaald.
Het Hof van Cassatie oordeelt in dat arrest immers in algemene termen dat wanneer de werkgever niet weet noch dient te weten dat een door hem gegeven bevel onwettig is, het ontslag dat steunt op het geen gevolg geven aan dat bevel door de werknemer, in beginsel niet als kennelijk onredelijk te beschouwen is. Men zou die leer kunnen doortrekken tot andere gevallen van onwetendheid van de werkgever die een rol spelen bij een ontslag.
Merkwaardig is dat het Hof in zijn overweging dat een ontslag zoals hierboven bedoeld niet kennelijk onredelijk is, wel het woord “kennelijk” gebruikt, maar dat niet doet in de overweging waarin het omschrijft wanneer het ontslag van een bediende aangetast is door rechtsmisbruik (er zijn overigens in de redactie van de in Juridat gepubliceerde tekst van het arrest nog een aantal zaken die verbazen). Dat is, aldus het Hof van Cassatie, het geval wanneer het recht tot ontslag van de werkgever, zelfs als steunt dat op redenen die verband houden met het gedrag van de bediende of met de noodwendigheden van het werk, wordt uitgeoefend op “een wijze die [hier zou men “kennelijk” verwachten, maar dat woord staat er niet] de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtige en bedachtzame werkgever”. De figuur van “kennelijk onredelijk ontslag” die de CAO nr. 109 invoerde, belet niet dat een ontslagen werknemer zich in de plaats daarvan beroept op misbruik van het recht te ontslaan, zodat het arrest zijn waarde in die context behoudt.
Wie niet weet, wél deert
Hetzelfde cassatiearrest van 9 oktober 2017 doet nog uitspraak over een andere vraag. De werkneemster had van de werkgever die haar had ontslagen omdat zij weigerde de hoofddoek af te leggen op het werk, ook een schadevergoeding gelijk aan zes maanden loon gevraagd op grond van de oude Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 en de Richtlijn 2000/78 van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Omwille van die “kaderrichtlijn” had het Hof van Cassatie trouwens een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie en steunt zijn uitspraak van 9 oktober 2017 vooral op de rechtspraak van het Hof van Justitie
Hier komt het Hof van Cassatie tot een andere conclusie dan die van zijn beslissing over misbruik van het recht te ontslaan. Het arbeidshof had de op discriminatie steunende vordering van de werkneemster afgewezen op de overweging dat niet vaststaat dat de werkgever wist of diende te weten dat zijn bevel een niet-toegelaten discriminatie op grond van godsdienst inhield. Fout, zegt het Hof van Cassatie: uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat het recht op vergoeding van de werknemer in die situatie niet afhankelijk kan worden gesteld van de voorwaarde dat de schuld van de werkgever wordt aangetoond en dat er geen enkele door het toepasselijke nationale recht erkende rechtvaardigingsgrond bestaat.
