Naar aanleiding van een Belgische zaak, is het Hof van Justitie recent ingegaan op de vraag naar de mogelijkheid van een kandidaat of inschrijver om verweer te voeren tegen diens uitsluiting uit de plaatsingsprocedure (HvJ 14 januari 2021, C-387/19, RTS Infra bvba en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel bvba).
DE BELGISCHE CASUS
Beide leden van een tijdelijke maatschap werden in het kader van een open procedure uitgesloten wegens ernstige beroepsfouten, zoals vastgesteld in diverse processen-verbaal van vaststelling en ingebrekestelling m.b.t. eerdere, vergelijkbare aannemingen van werken, verricht voor dezelfde aanbestedende overheid.
Tijdens het schorsings- en annulatieberoep voor de Raad van State (arresten nr. 237.029 van 12 januari 2017 en nr. 244.404 van 7 mei 2019) hadden de aannemers aangevoerd dat de Europese overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24/EU (art. 57.6-7) hen het recht gaf om, alvorens te worden uitgesloten, verweer te voeren i.h.k.v. een tegensprekelijk debat (cf. het audi et alteram partem-principe). Zij beriepen zich rechtstreeks op de Richtlijn, daar deze op het ogenblik van hun uitsluiting nog niet was omgezet naar Belgisch recht (hoewel de uiterste datum voor omzetting reeds was verstreken) en de toenmalige Belgische regelgeving (art. 61, §2 KB Plaatsing 15 juli 2011) niet in deze mogelijkheid tot verweer voorzag.
De Richtlijn (art. 57.6) geeft elke kandidaat of inschrijver die wordt uitgesloten o.g.v. een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond, waaronder de ernstige beroepsfout (of de aanzienlijke cq. voortdurende tekortkoming aan wezenlijke voorschriften van een eerdere overheidsopdracht, voor zover dit heeft geleid tot een ambtshalve maatregel cq. de betaling van een schadevergoeding), de mogelijkheid te bewijzen dat hij maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid alsnog aan te tonen.
Wordt dit bewijs toereikend geacht door de aanbestedende overheid, wordt de kandidaat of inschrijver niet uitgesloten. De aanbestedende overheid beschikt over een discretionaire beoordelingsvrijheid in het beoordelen van de aangereikte bewijzen, met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel (ro. 101 preambule Richtlijn). Het betreft hier de zgn. corrigerende maatregelen (in het Engels: self-cleaning measures).
De Richtlijn (art. 57.6-7) laat het aan de Belgische regelgever over om nadere toepassingsvoorwaarden te bepalen, o.m. wat betreft de duur van de uitsluiting (i.g.v. ernstige beroepsfout, maximaal 3 jaar vanaf de voor de fout relevante gebeurtenis(sen)) maar ook wat betreft de instantie bevoegd voor de beoordeling van de corrigerende maatregelen (ro. 102 preambule Richtlijn). Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de self-cleaning measures moeten worden gemeld in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), indien dit moet worden ingevuld.
Belangrijk te noteren is dat de Belgische wetgever bij de omzetting van de Richtlijn ervoor geopteerd heeft om als voorwaarde toe te voegen dat de kandidaat of inschrijver op eigen initiatief de genomen corrigerende maatregelen moet aanreiken. In de parlementaire werkzaamheden voorafgaand aan artikel 70 Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016 (Parl.St. Kamer 2015-2016, nr. 1541/001, p. 124) wordt gesteld dat bij gebrek aan uit eigen bewegingen verschafte inlichtingen, de aanbestedende overheid ervan uit kan gaan dat er geen enkele corrigerende maatregel werd getroffen. Het is de aanbestedende overheid zelf die de beoordeling moet verrichten, alsnog artikel 70.
Nu artikel 70 Wet Overheidsopdrachten (nog) niet van toepassing was, zodat de aanbestedende overheid niet kon voorhouden dat enige corrigerende maatregel op eigen initiatief van de aannemers had moeten worden gemeld én de toepasselijke Belgische regels niet voorzagen in enig hoorrecht, achtte de Raad het gepast om het Hof van Justitie te vragen of de Richtlijn (art. 57.6-7), voor zover deze hier rechtstreekse werking heeft, de verplichting inhoudt om de betrokken aannemers de mogelijkheid te bieden om corrigerende maatregelen aan te reiken alvorens hen uit te sluiten wegens ernstige beroepsfouten.
Volgens de Raad is het immers niet steeds eenvoudig voor een onderneming om op voorhand, d.w.z. bij de kandidatuur of inschrijving, in te schatten of eerdere beroepsfouten in aanmerking zullen worden genomen door een aanbestedende overheid. Bovendien gaan niet alle aanbestedende overheden op eenzelfde wijze om met (facultatieve) uitsluitingsgronden. Zeker wanneer een UEA vereist is, zouden ondernemers geneigd kunnen zijn aan zelfincriminatie te doen. Wel wijst de Raad erop dat door het initiatief bij de ondernemer te leggen, de kans vergroot dat aanbestedende overheden over dezelfde informatie beschikking bij het beoordelen van de uitsluitingsgronden in hun resp. plaatsingsprocedures.
HET STANDPUNT VAN HET HOF
Eerder had het Hof van Justitie reeds geoordeeld dat de met uitsluiting bedreigde kandidaat of inschrijver het recht heeft om te verzoeken dat de door hem genomen corrigerende maatregelen zouden worden getoetst en hij in dat geval dus niet zonder meer kan worden uitgesloten (HvJ 24 oktober 2018, C-124/17, Vossloh Laeis GmbH).
In zijn antwoord van 14 januari ll. op de prejudiciële vraag van de Raad van State, oordeelt het Hof dat de Richtlijn niet preciseert wanneer of hoe het bewijs van de corrigerende maatregelen kan worden geleverd. Anders gezegd, het bewijs kan geleverd worden op initiatief van de ondernemer of van de aanbestedende overheid en wel op het ogenblik van kandidatuur of inschrijving of later (zelfs wanneer een UEA vereist is). Belangrijk is dat de ondernemer de maatregelen die de uitsluitingsgrond kunnen verhelpen, dienstig kan laten gelden en onderzoeken. Aangezien de toepassingsvoorwaarden kunnen worden bepaald door de Belgische regelgever, kan deze wel bepalen dat het bewijs reeds moet zijn geleverd bij de kandidatuur cq. inschrijving (cf. HvJ 11 juni 2020, C-472/19, Vert Marine).
Echter, deze toepassingsvoorwaarden mogen geen afbreuk doen aan de transparantieplicht, de plicht tot gelijke behandeling of het recht van verdediging, als aan de algemene beginselen van Unierecht (cf. HvJ 20 december 2017, C-276/16, Prequ’Italia). De transparantie- en gelijke behandelingsplichten vereisen dat, wanneer de Belgische regelgever bepaalt dat het bewijs van de corrigerende maatregelen enkel op eigen initiatief en aan het begin van de plaatsingsprocedure door de kandidaat of inschrijver kan worden geleverd, moet dit duidelijk (direct of bij verwijzing) zijn opgenomen in de opdrachtdocumenten. Het recht van verdediging betekent dat de opdrachtdocumenten aangeven (direct of bij verwijzing) welke uitsluitingsgronden kunnen worden ingeroepen tegen de betrokken ondernemers.
BESLUIT
Kortom, de verplichting van artikel 70 Wet Overheidsopdrachten in hoofde van ondernemers om spontaan bij indiening van de kandidatuur of de offerte het bewijs te leveren van de genomen corrigerende maatregelen is verenigbaar met de Richtlijn, voor zover dit duidelijk, nauwkeurig en eenduidig voortvloeit uit de Wet Overheidsopdrachten én ter kennis is gegeven aan de betrokken ondernemers via de opdrachtdocumenten. Zo niet, moet de aanbestedende overheid, alvorens uit te sluiten, de betrokken ondernemer de kans geven om alsnog het nodige bewijs te leveren.
Het is aanbestedende overheden dus sterk aangeraden om de draagwijdte van artikel 70 Wet Overheidsopdrachten te duiden in de opdrachtdocumenten, door o.m. te wijzen op de plicht om spontaan enige corrigerende maatregel mee te geven met de kandidatuur of offerte en op de onmogelijkheid om dit in een later stadium van de plaatsingsprocedure nog te doen.
Niettegenstaande dit groen licht vanwege het Hof, blijft de oplossing van de Belgische wetgever wringen, nu deze niet tegemoetkomt aan de kritiek van de Raad dat ondernemers hierdoor gedwongen worden om te raden of bepaalde gebeurtenissen uit het verleden tegen hen zullen worden gebruikt in een welbepaalde plaatsingsprocedure en mogelijks aan zelfincriminatie zullen moeten doen. De onmogelijkheid om naderhand alsnog het bewijs van corrigerende maatregelen te leveren, creëert ook het risico op een ongelijke behandeling van eenzelfde ondernemer, voor dezelfde feiten, door onderscheiden aanbestedende overheden, zonder dat deze ondernemer dit naderhand nog kan trachten “recht te trekken”.
Het is nu afwachten hoe de Raad zal omgaan met dit antwoord van het Hof.
