A moins de respecter certaines conditions, le fait qu’un contrat de gage autorise le constituant du gage à conserver la possibilité de mouvementer les titres financiers nantis, peut risquer d’affecter la validité et l’opposabilité du gage.
Dans le cadre d’opérations financières, il est de plus en plus fréquent de sécuriser ladite opération par la mise en place d’un gage sur titres inscrits en compte, s’inscrivant dans le cadre de la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières (la « Loi »).
Dans ce contexte, il n’est pas rare que le constituant du gage requiert de pouvoir conserver la possibilité de « mouvementer » les titres financiers nantis, sous le contrôle plus ou moins ‘marginal’ du créancier gagiste et/ou du teneur de compte des titres financiers nantis. Le constituant souhaite ainsi, en réalité, conserver la libre disposition des titres, ce que le créancier gagiste est la plupart du temps prêt à concéder, sous réserve toutefois que les opérations de mouvements n’aient pas pour effet de diminuer l’assiette de sa sureté ou, plus fondamentalement, de la mettre en péril.
Si les conventions de gage ont ainsi de plus en plus tendance à organiser cette ‘libre disposition’ des titres, tout ne peut être autorisé, sous peine de risquer d’affecter la validité et l’opposabilité du gage. Rappelons que pour que le gage sur actifs (tels que des titres) soit valablement constitué, le débiteur-gagiste (constituant du gage) doit se « déposséder » des actifs gagés, en l’espèce par l’inscription en compte spécial des instruments financiers. Ceux-ci sont ainsi confiés soit au créancier-gagiste (bénéficiaire du gage), soit à un tiers convenu (tiers-dépositaire du gage, en l’occurrence le teneur de compte), sans toutefois que cette dépossession n’entraîne de transfert de propriété ; les actifs gagés n’entreront dans le patrimoine du bénéficiaire du gage qu’en cas de réalisation du gage par ce dernier par voie d’appropriation.
Il est à noter que la portée de cette exigence de continuité de la dépossession a été tempérée par la Cour de Cassation, laquelle a admis que les actifs gagés puissent faire l’objet de substitution(s), à condition que (i) la substitution des actifs gagés soit instantanée (ou, à tout le moins, qu’il y ait un délai raisonnable entre la sortie des actifs initiaux et l’entrée des nouveaux) et que (ii) les biens nouveaux n’aient pas une valeur supérieure aux actifs substitués (Cass., 12 novembre 1914).
La Loi a expressément consacré la possibilité de procéder à des substitutions dans l’assiette d’un gage sur instruments financiers. En effet, l’article 5 de la Loi dispose que « les instruments financiers équivalents substitués en cours de contrat aux avoirs constituant initialement l’assiette suivent le même régime que ces avoirs remis initialement à titre de gage ». La notion d’« instruments financiers équivalents » est définie par la Loi comme étant « des instruments financiers présentant les mêmes caractéristiques pour le même montant ou acceptés conventionnellement comme tels » (art. 3, 8° de la Loi). Nonobstant les termes de la Loi, subsiste encore la question de savoir si les conditions posées par la Cour de Cassation demeurent d’application en présence d’un gage sur instruments financiers. La doctrine est partagée sur le sujet et une partie des auteurs maintient que les nouveaux instruments financiers ne peuvent avoir une valeur supérieure aux instruments financiers substitués. A notre connaissance, aucune décision de jurisprudence n’a tranché le débat.
Ainsi, en cas de (libre) disposition des actifs gagés au bénéfice du constituant, le créancier gagiste veillera à prévoir dans le contrat de gage des mécanismes favorisant le respect des conditions posées par la Cour de Cassation. Autrement en effet, nous ne pouvons exclure qu’un tribunal belge remette en cause la validité du gage si les nouveaux instruments financiers s’avèrent être d’une valeur supérieure aux instruments financiers initialement gagés. Dans ce cas, le tribunal pourrait considérer que le gage initial a disparu et qu’un nouveau gage s’est formé sur les instruments financiers nouveaux, avec pour conséquence qu’en cas de faillite du constituant du gage, le curateur est en droit de demander l’annulation de ce ‘nouveau’ gage constitué pour dette ancienne, à la condition toutefois que ce nouveau gage soit intervenu pendant la période suspecte (c’est-à-dire dans les six mois précédant la faillite du constituant).
Comme certains auteurs l’indiquent, une manière simple de limiter le risque est de prévoir une assiette du gage d’un montant très élevé à l’occasion du gage initial, afin de s’assurer que les substitutions subséquentes resteront en dessous de ce montant…
