En fonction des circonstances, le candidat acquéreur privilégiera la lettre d’intention ou l’offre ; il peut également essayer de solliciter du vendeur une option d’achat. Ce choix initial est bien entendu déterminant pour la suite négociations.
Les courtiers immobiliers sont unanimes pour le dire : 2011 n’aura pas été un grand cru.
Les pronostics pour les années à venir ne sont guère plus optimistes. Les enjeux sont nombreux : reconversion d’immeubles, diversification de portefeuilles, efficience énergétique ou modes alternatifs de financements pour n’en citer que quelques uns. L’heure est donc au changement et à la créativité.
Dans ce contexte difficile, les acteurs immobiliers font preuve de prudence et souvent d’hésitation. La durée moyenne des négociations s’allonge ; les discussions sont ardues et il n’est pas rare de voir d’aucun faire - ou tenter de faire - demi-tour à un stade pourtant avancé de la négociation.
« Qui trop embrasse… »
Cela étant, l’on ne peut qu’insister sur l’importance de fixer un cadre clair dès l’entame des négociations. Tel est généralement l’objet de la lettre d’intention. Malheureusement, les termes de celle-ci sont souvent confus, peu clairs, voir contradictoires et à l’origine de nombreux contentieux.
C’est qu’en l’écrivant, le candidat acquéreur tord généralement sa plume en essayant tout à la fois (i) de se montrer enthousiaste, rapide et bien nanti (ii) de se ménager la possibilité de faire certaines vérifications conditionnant l’acquisition (iii) d’appâter le vendeur en évoquant une valorisation honorable ou encore (iv) d’annoncer une date de closing à un horizon pas trop éloigné.
Dans la plupart des cas, il est conseillé que la lettre d’intention mentionne clairement son caractère non liant et la possibilité pour chacune des parties de mettre un terme aux négociations à tout moment.
Binding ou non binding ?
Est en effet inexacte l’idée – pourtant répandue – selon laquelle une lettre d’intention peut être soit « binding », soit « non binding ». Comme son nom l’indique, la lettre d’intention est une marque d’intérêt ; elle est par nature non liante – « non binding » – en ce sens qu’elle n’engage pas le candidat acquéreur à procéder à l’acquisition du bien x au prix y. Elle peut bien entendu comprendre certains engagements qu’on pourrait qualifier d’« annexes », tels que la confidentialité, l’exclusivité, sans oublier, bien entendu, l’obligation de négocier de bonne foi.
Une lettre d’intention non liante et bien rédigée est de nature à permettre une négociation sereine et efficace.
L’offre
Si le candidat acquéreur à une connaissance suffisante de la cible et qu’il est désireux d’être lié par l’écrit qu’il envoie au vendeur, il lui adressera non pas une lettre d’intention mais bien une offre, soumise, le cas échéant, à certaines conditions suspensives. Ces conditions suspensives doivent, dans ce cas, être rédigées avec un maximum de précision et d’objectivité et ce, en vue d’éviter toute discussion quant à leur levée future.
C’est pour cette raison que, dans l’hypothèse où le candidat acquéreur souhaite réaliser un audit complet préalablement à son acquisition, la lettre d’intention doit être préférée à l’offre sous condition. Les conditions suspensives du type « que les résultats de l’audit ne révèlent pas d’éléments qui, s’ils avaient été connus de l’acheteur, l’aurait dissuadé d’acheter ou l’aurait conduit à offrir un autre prix » sont à éviter car empreinte d’une dose de subjectivité inévitablement sinistrogène.
Dans l’hypothèse d’offre et de contre offre successives assorties de conditions, la question se pose fréquemment de savoir à quel moment les parties sont liées. Le Code civil prévoit qu’une vente existe dès lors que les parties sont d’accord sur la chose et sur le prix. Doctrine et jurisprudence estiment toutefois qu’un accord doit exister sur l’ensemble des conditions de vente revêtant un caractère essentiel aux yeux des parties.
Je vous laisse imaginer ce qui peut être considéré comme « essentiel » et les discussions sans fin qui peuvent surgir sur ce point.
L’option d’achat
Une autre formule peut consister à se faire consentir une option d’achat, le cas échéant payante en vue de compenser l’immobilisation du bien par le vendeur.
Dans ce cas, le bénéficiaire pourra, pendant toute la durée de l’option, réaliser les audits qu’il juge opportun. Le moment venu, il pourra décider d’exercer l’option et le contrat de vente naîtra à ce moment, pour autant bien sûr que le texte de l’option soit clair sur les éléments essentiels de la vente.
En revanche, si au cours de son audit, le bénéficiaire de l’option identifie un certain nombre de risques ou d’avatars, il sollicitera du vendeur l’entame de négociations afin de voir comment appréhender ceux-ci, généralement en termes de garanties, d’engagement ou de prix. Dans ce cas, l’option ne vaudra plus guère que comme clause d’exclusivité.
