Waarover gaat het?
Schijnzelfstandigen verrichten prestaties onder het statuut van zelfstandige, maar werken feitelijk in ondergeschikt verband voor een werkgever. De gevolgen voor de opdrachtgever in geval van herkwalificatie van de arbeidsrelatie in een arbeidsovereenkomst zijn enorm: er moeten sociale zekerheidsbijdragen betaald worden op het loon. Die bedragen worden verhoogd met een bijdrageopslag van 10% en met de nalatigheidsintresten van 7% per jaar. Bovendien kan de werknemer alle werknemersvoordelen eisen en bv. achterstallig vakantiegeld claimen. Daarnaast zijn strafrechtelijke of administratieve sancties mogelijk.
Vermoeden in de bouwsector
In het kader van de strijd tegen de sociale fraude heeft de wet van 25 augustus 2012 voor bepaalde sectoren een wettelijk (weerlegbaar) vermoeden van arbeidsovereenkomst ingevoerd. De bouwsector is één van die sectoren.
Het mechanisme van het wettelijk vermoeden bestaat in de opsomming van negen socio-economische criteria, waarbij het bestaan van een arbeidsovereenkomst vermoed wordt van zodra vijf van de negen criteria vervuld zijn. Omgekeerd bestaat er een vermoeden van zelfstandige samenwerking wanneer meer dan de helft van deze criteria niet vervuld zijn.
Voor de uitoefening van sommige onroerende werkzaamheden heeft een KB van 7 juni 2013 nu specifieke criteria vastgelegd voor de aard van de arbeidsrelaties. Het KB geldt voor alle werkzaamheden in onroerende staat zoals gedefinieerd in de BTW wetgeving. De activiteiten moeten bovendien vallen onder het toepassingsgebied van:
- ofwel het paritair comité voor de stoffering en de houtbewerking (PC nr. 126),
- ofwel het paritair comité voor het bouwbedrijf (PC nr. 124),
- ofwel het paritair comité voor de metaal-, machine- en elektrische bouw (PC nr. 111),
- ofwel het paritair subcomité voor de elektriciens: installatie en distributie (PSC nr. 149.1).
De specifieke criteria zijn de volgende:
1. Ontstentenis, in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, van enig financieel of economisch risico, zoals dit onder meer het geval is:
- bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen, of
- bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en de verliezen van de onderneming, of
- bij ontstentenis van persoonlijke aansprakelijkheid, die geen betrekking heeft op bedrog, een zware fout of een lichte gewoonlijke fout, in voorkomend geval met name beoordeeld in functie van het bestek of van iedere andere verbintenis ten aanzien van de gerealiseerde werken.
2. Ontstentenis, in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming, zoals dit onder meer het geval is inzake de uitgaven, ontvangsten, investeringen of aanwending van de al dan niet eigen middelen van de onderneming.
3. Ontstentenis, in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, van beslissingsmacht over het aankoop- en prijsbeleid van de onderneming of van vrijheid in het identificeren van mogelijke klanten, het onderhandelen of het afsluiten van contracten.
4. De garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert. Voor de toepassing van dit criterium mag geen rekening gehouden worden met vaste voorschotten om materiaal en grondstoffen aan te kopen.
5. Het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen.
6. Het zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of van zijn medecontractant, zoals met name het geval is wanneer geen gebruik wordt gemaakt van bepaalde zichtbare elementen die kenmerkend zijn voor de onderneming, zoals logo's, belettering op voertuigen, uithangborden of publicitaire slogans.
7. Werken hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant.
8. Werken in ruimtes die zich buiten de werf bevinden of met materiaal waarvan men geen eigenaar of huurder is, zoals met name het geval is wanneer gewerkt wordt in ruimtes die aangewend worden als opslag- of werkplaats, of met voertuigen, materieel of gereedschap waarvan de uitvoerder van de werken geen eigenaar is, die hij niet heeft geleased of die hem door de medecontractant werden ter beschikking gesteld.
9. Niet onafhankelijk werken ten overstaan van de werkploegen van de medecontractant of van de onderneming waarin de uitvoerder van de werken de hoedanigheid van werkende vennoot heeft.
Met onderneming doelt men op de onderneming die de werken uitvoert of de onderneming die de werken uitvoert en waarin de persoon die de werken uitvoert aandelen bezit.
Dit vermoeden maakt het voor de RSZ veel gemakkelijker om de vinger op schijnzelfstandigheid te leggen. Kan de RSZ vijf van de negen criteria aantonen, dan zult u het tegendeel moeten bewijzen en aantonen dat er wel degelijk sprake is van een echte zelfstandige relatie. Dit tegenbewijs kunt u leveren met alle middelen van recht, maar zal niet zo eenvoudig zijn.
Wat moet u onthouden?
Een herkwalificatie van een zelfstandige overeenkomst in een arbeidsovereenkomst kan u zuur opbreken.
We raden aan dat u de bestaande samenwerkingsverbanden met zelfstandigen screent, rekening houdend met de specifieke criteria en indien dat nodig is, eventuele aanpassingen aanbrengt. Daarnaast zult u de overeenkomst in de praktijk ook zo moeten uitvoeren dat er geen sprake is van een gezagsrelatie.
Ook al is er geen systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid voor opdrachtgevers of hoofdaannemers ten aanzien van onderaannemers die werken met schijnzelfstandigen, toch moet u voorzichtig zijn. De RSZ zou via andere omwegen mogelijks toch bij u kunnen aankloppen.
Tot slot vermelden we nog dat wanneer u twijfelt over een bepaalde arbeidsrelatie, u een sociale ruling kunt vragen aan de administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie. In geval van herkwalificatie kan de arbeidsrelatie dan geregulariseerd worden aan iets gunstigere voorwaarden.
