Kan u een werknemer verplichten om zich te laten vaccineren tegen het coronavirus?
Neen, wij zijn van mening dat dit op vandaag niet kan.
Als algemeen principe geldt dat elke burger de vrije keuze heeft om zich al dan niet te laten vaccineren. In België wordt voor de gehele bevolking op vandaag slechts één vaccinatie verplicht, namelijk het vaccin tegen polio.
Dit sluit ook aan bij het door artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens gewaarborgde recht op eerbiediging van privéleven, dat wordt gezien als rechtsgrond voor de vrije keuze om zich al dan niet te laten vaccineren (en daarover ook geen gegevens mee te delen).
Meteen maken we daar een kanttekening bij, aangezien het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in een arrest van 8 april 2021, bevestigde dat men bij wet kan verplicht worden zich te laten vaccineren, dat dit niet “manu militari” mag worden afgedwongen, maar dat artikel 8 EVRM wel toelaat dat aan het niet beantwoorden aan die verplichting gevolgen worden verbonden (in casu door de Tsjechische overheid, het opleggen van een administratieve boete en weigering van toegang tot “preschool” – zie EHRM 8 april 2021, Vavricka e.a. tegen Tsjechische Republiek. Voor alle duidelijkheid, het ging hier niet over het COVID-19-vaccin.
In België bestaat momenteel geen algemene verplichting voor het vaccin tegen COVID-19, dat slechts “sterk aangeraden” wordt. En het ziet er ook niet naar uit dat de Belgische overheid dit op korte termijn zal verplichten voor de gehele bevolking…
Specifiek voor vaccinatie in het kader van tewerkstelling, voorziet de welzijnsreglementering slechts voor specifieke sectoren zoals de gezondheidssector, in de verplichting voor het personeel om zich te laten inenten tegen een bepaalde ziekte, zoals hepatitis B (zie Bijlage VII.1-6 bij de Codex Welzijn op het Werk). Deze lijst zou natuurlijk kunnen uitgebreid worden, om voor risicogevoelige sectoren ook het COVID-19-vaccin te verplichten. Dit is op vandaag echter nog niet het geval.
Hoe moet de werkgever dan omgaan met die vrije keuze op de werkvloer?
Artikel 5 van de Welzijnswet verplicht de werkgever om de nodige maatregelen te treffen ter bevordering van het welzijn van zijn werknemers, waarbij hij risico’s moet voorkomen en bestrijden bij de bron. Daarnaast moet ook iedere werknemer, op basis van artikel 6 van de Welzijnswet, naar zijn beste vermogen zorg dragen voor zijn eigen veiligheid en gezondheid en deze van de andere betrokken personen.
Momenteel woedt onder sociaalrechtelijke juristen e.a., een debat over de vraag of deze bepalingen uit de Welzijnswet en/of het hierboven aangehaalde arrest van het EHRM van 8 april 2021 een rechtsgrond zou kunnen zijn voor de werkgever om werknemers die zich niet laten vaccineren, op vandaag al te weigeren op de werkvloer en dus zonder dat er een wettelijke of reglementaire basis is voor een verplichte vaccinatie.
Sommigen leiden uit de bepalingen van de Welzijnswet immers af dat de werknemer zich moet laten vaccineren zodra mogelijk, en dat de werkgever van zijn kant enkel gevaccineerde werknemers mag tewerkstellen, als dit nodig is om de gezondheidsrisico’s voor de andere werknemers te beperken.
Anderen lezen in het voormelde arrest van het EHRM dan weer een grond om de vereiste van “wet” te interpreteren in die zin dat ook een arbeidsreglement of zelfs een “policy” zou volstaan om vaccinatie te verplichten in uw bedrijf, als het maar “duidelijk en bekend” is. Die laatste interpretatie lijkt ons absoluut te kort door de (grond)wettelijke bocht. In de voormelde zaak was er namelijk wel degelijk een parlementair goedgekeurde wet (zgn. “primaire wetgeving”), én een uitvoerend besluit (zgn. “secundaire wetgeving”), waarin de vaccinatieverplichting en de daaraan verbonden gevolgen waren bepaald. Zo wees het EHRM uitdrukkelijk erop dat de weigering tot de “preschool” uitdrukkelijk voorzien is in de primaire wetgeving, alsook dat de Tsjechische nationale wetgeving voldoende procedurele waarborgen voorziet. Dit arrest aangrijpen om te stellen dat volgens het EHRM een arbeidsreglement of “policy” op gelijke voet kan staan met de wet (of een uitvoerend besluit) om vaccinatie met het COVID-19-vaccin in uw bedrijf op eigen houtje te verplichten en daaraan gevolgen te verbinden, lijkt ons “hoog risico” om in de termen van de coronacrisis te blijven, en doet het arrest onrecht aan.
De meer gangbare en “conforme” stelling, luidt dat de werkgever geen werknemers kan weigeren op de werkvloer te komen wegens het ontbreken van een vaccinatie, wanneer deze werknemers de actueel gangbare hygiënische maatregelen volgen en de werkvloer “coronaproof” wordt ingericht.
Het debat zal nog wel even aanhouden, en de vraag lijkt ons daarbij vooral, hoe lang dergelijke “coronaproof” maatregelen en opstellingen nog moeten aangehouden worden. Bij het bereiken van een bepaalde vaccinatiegraad, meer of andere testmogelijkheden, etc… worden “de rollen omgedraaid” en is het o.i. niet meer verdedigbaar dat ondernemingen dergelijke toch ingrijpende maatregelen moeten behouden, louter omwille van de werknemers die zich niet wensen te laten vaccineren. Wij achten het daarom niet uitgesloten dat het aanhoudend weigeren van een vaccin in de toekomst, na de afbouw van de huidige “coronaproof” maatregelen en werkorganisatie, in bedrijven waarin de vaccinatie deel zal uitmaken van het interne preventiebeleid op grond van gezondheidsrisico’s die zijn bepaald in een risico-analyse, een tekortkoming kan uitmaken in hoofde van de werknemer om de welzijnsmaatregelen na te leven (artikel 6 Welzijnswet).
Omdat u als ondernemer niet wakker ligt van debatten onder juristen: momenteel raden wij aan om de voortschrijding van de vaccinatiecampagne en de verdere afbouw van corona-maatregelen door de overheid af te wachten, uw “coronaproof” werkorganisatie aan te houden en geen werknemers te weigeren op de werkvloer louter op grond van een “vaccinatieweigering”.
Kan een werknemer ontslagen worden als hij zich niet laat vaccineren?
Uit hetgeen we hierboven uiteenzetten, volgt dat u – in de huidige stand van de wetgeving – de arbeidsovereenkomst ook niet kan beëindigen om de loutere reden dat een werknemer zich niet liet vaccineren (verondersteld dat u die informatie op rechtmatige wijze hebt ontvangen, waarover meer in een volgende nieuwsbrief).
Of beter: u kan dat wel want in België is er geen algemene voorafgaande toelating nodig om tot ontslag over te gaan, maar u loopt het risico dat dergelijk ontslag achteraf door de werknemer wordt betwist voor de arbeidsgerechten als “kennelijk onredelijk”, en dat u aan de werknemer een bijkomende schadevergoeding (tussen 3 en 17 weken loon) moet betalen.
Eigenlijk denken wij dat het wel of niet gevaccineerd zijn op zichzelf, in bedrijven waar er geen bijzondere gezondheidsrisico’s zijn voor de werknemers of anderen, in de huidige stand van de wetgeving geen rol van grote betekenis kan spelen bij een ontslag, maar wel de naleving van de in uw onderneming geldende preventie- en beschermingsmaatregelen.
Veel zal uiteraard afhangen van de feitelijke omstandigheden. Het lijkt ons bijvoorbeeld niet “kennelijk onredelijk” om de arbeidsovereenkomst te beëindigen van een werknemer die de in uw onderneming geldende preventie- en beschermingsmaatregelen (social distancing, mondmasker, etc.) tegen de besmetting met het coronavirus aan zijn laars lapt (en dit zelfs indien de werknemer wél gevaccineerd is, aangezien vaccinatie in de huidige stand van de kennis over het virus, wel de gevaccineerde beschermt, maar niet de overdracht van het virus belet). We kijken alvast uit naar de eerste rechtspraak van de arbeidsgerechten in dat verband!
Auteurs: Alexia Hoste en Charlotte Knockaert, Advocaten bij Marlex
