Les clauses abusives dans les contrats B2B - Guide pratique (VII)
Analyse
Contrairement aux services financiers et aux marchés publics, le droit des sociétés, et en particulier les contrats d'entreprise, ne sont pas explicitement exclus du champ d'application de la nouvelle loi B2B.
Cela ne signifie toutefois pas que la loi B2B s’applique automatiquement à chaque contrat conclu dans le cadre d'une entreprise. Il faudra soigneusement examiner chaque contrat et chaque situation au cas par cas.
1. Dans quelle mesure le droit B2B s'applique-t-il aux contrats de société ?
Seuls les contrats de société conclus entre entreprises peuvent être soumis au droit des affaires. Mais cela doit donc être examiné au cas par cas.
Par exemple :
- Un pacte d'actionnaires, auquel est partie une personne physique qui n'exerce pas elle-même d'activité économique, n'est pas soumis à la loi B2B.
- Une convention relative à la cession d'actions conclue entre une société acheteuse et une société vendeuse, remplit cependant généralement les conditions d'application de la loi B2B.
En d'autres termes, les nouvelles règles B2B ne s'appliquent pas dans tous les cas où une des parties au contrat d’entreprise n’est pas elle-même une entreprise.
2. Quels types de contrats de société relèvent de la loi B2B ?
Dans le cadre de la vie d’une société, différents types d'accords entre entreprises peuvent relever du champ d'application de la loi B2B.
Vous trouverez ci-dessous une liste des types de conventions les plus courantes qui sont conclues dans le cadre d'une société.
2.1 La convention de création d'une société
Il se fait souvent que plusieurs entreprises décident de créer ensemble une société.
Une société est constituée par un acte juridique, dans le cadre duquel un ou plusieurs associés font des apports. Ces apports, qui constituent des actifs, sont utilisés pour réaliser les activités convenues (l'objet de la société), avec l’objectif de créer une plus-value pour les associés.
Une convention de création d'entreprise conclue entre différentes entreprises, est naturellement régie par la loi B2B, spécialement pour ce qui relève de l'acte de constitution (et les statuts ultérieurs) de la société.
2.2 Le pacte d'actionnaires
La loi B2B régit également le cas où les différents actionnaires sont des sociétés qui souhaitent conclure des conventions écrites concernant leur participation et les inclure dans un pacte d'actionnaires.
De tels pactes d’actionnaires contiennent souvent des dispositions très diverses, ce qui peut créer des déséquilibres spécifiques entre les parties.
Par exemple, il peut contenir des options de vente (parfois irrévocables) pour vendre des actions (clauses « good et bad leaver », dispositions relatives au droit de suite et à l'obligation de suite au moment de la vente), des droits préférentiels pour certaines parties au détriment d'autres ou des modalités inégales de vote ou de partage des bénéfices, etc.
C’est pourquoi il est désormais établi qu’il faudra tenir compte des dispositions de la loi B2B pour ces contrats.
2.3 Le contrat de cession des actions
Lorsqu'un actionnaire (société) veut vendre ses actions à une autre société, ils devront négocier et conclure un accord de transfert d'actions.
Les déclarations et garanties constituent un élément crucial de telles conventions. Elles déterminent entre autres dans quels cas et dans quelle mesure une société vendeuse sera tenue d'indemniser la société acheteuse dans le futur et définissent également le régime applicable à d’éventuelles violations de ces garanties.
La portée et le contenu de ces déclarations et garanties dépendront de circonstances spécifiques, à savoir les négociations menées, les contraintes de temps de la partie vendeuse, la motivation de la vente, etc.
Il est possible selon les circonstances qu'un déséquilibre se produise entre les droits et les obligations des cocontractants, auxquels les sanctions de la loi B2B peuvent être appliquées. Il est donc de la plus haute importance de définir et de documenter clairement les intentions réelles des parties.
3. Dans quelle mesure les contrats de société risquent-ils d'être concernés par la loi B2B ?
La loi B2B prévoir que dès qu'un « déséquilibre manifeste » est constaté entre les droits et obligations des différentes entreprises dans le cadre d'un contrat d'entreprise, certaines clauses peuvent être remises en cause au regard de la loi B2B en tant que clauses grises ou noires.
C’est le cas par exemple, des clauses parfois incluses dans les conventions d'actionnaires ou dans les accords de cession d'actions qui privent une partie de recours en cas de litige (par exemple, lorsque les garanties sur une vente d'actions sont limitées par des « plafonds ») ou des clauses qui ont pour conséquence qu'une partie est liée sans donner un délai de préavis raisonnable (par exemple, lorsque certaines situations de « bad leaver » sont rencontrées).
Si un tel déséquilibre devient manifestement trop important au regard de la loi B2B, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes, on court le risque que la clause en question soit finalement déclarée abusive.
Bien que ce principe puisse être nuancé (voir ci-dessous), les entreprises devront en tenir compte lors de la conclusion de leurs contrats de société si elles ne veulent pas être confrontées à des problèmes particuliers à un stade ultérieur. Comme indiqué précédemment, il est important de définir clairement la véritable volonté des parties et de la documenter correctement.
4. Les nuances à apporter à l’application automatique des sanctions
Dans le cadre de l'application de la loi B2B aux contrats de société, deux nuances importantes doivent être apportées.
4.1 Les règles du droit des sociétés peuvent primer
Lors de l’adoption de la loi B2B, les auteurs ont clairement établi que l'interprétation d'une clause (potentiellement) abusive dépendrait toujours de ce qui est spécifiquement autorisé dans une législation spéciale existante, comme le droit des sociétés.
En d'autres termes, si une certaine clause n'est pas expressément autorisée par le droit des sociétés, il est possible qu'elle soit sanctionnée par la loi B2B.
À l'inverse, si le Code des Sociétés et Associations (« CSA ») permet explicitement une clause spécifique alors que la loi B2B la qualifierait de clause noire ou grise, le droit des sociétés prévaudra et la clause en question sera toujours légalement valable, malgré la loi B2B.
Par exemple, la conclusion, par des sociétés actionnaires d'une SRL ou d'une SA d’une convention de vote est une matière qui relève du droit des sociétés. Si cette convention crée un déséquilibre apparent entre les droits et obligations des actionnaires concernés, elle sera en principe toujours autorisée sur la base des dispositions pertinentes du droit des sociétés.
Néanmoins, tout dépendra des circonstances factuelles et juridiques, ce qui crée une situation d’incertitude. Il est donc devenu très important d'être aussi clair et complet que possible lors de la rédaction de la convention, afin d'éviter qu’un constat d’abus puisse s’imposer.
4.2 Les « clauses essentielles »
Même si la loi B2B s'applique à un contrat de société spécifique, cela ne signifie pas automatiquement que ce contrat sera sanctionné en cas de violation de la loi B2B.
Comme nous l'avons déjà indiqué, la loi B2B stipule que les clauses dites essentielles ne font pas partie des clauses pouvant être potentiellement sanctionnée par la loi B2B.
Il s'agit donc de déterminer quelles sont les clauses essentielles d’un contrat.
Une clause essentielle est une clause qui détermine l'objet réel du contrat, et qui est donc d'une importance telle que les parties n'auraient pas conclu le contrat sans elle.
Par exemple, dans le cas d'un contrat de construction, il s'agit du prix, des travaux à effectuer, de la période d'exécution, etc.
Mais pour certains contrats de société, il est très difficile de déterminer sans équivoque si une clause affecte l'objet du contrat ou si elle n'a qu'une importance subsidiaire.
Par exemple, une clause d'un contrat de cession d’actions peut contenir un certain nombre de déclarations et de garanties qui sont d'une telle importance pour une entreprise particulière qu'elle n'aurait pas conclu le contrat sans ces dernières. L’inverse peut être vrai pour d'autres garanties du même contrat.
La qualification présumée de ces clauses sera donc également sujet à débat.
On ne saurait trop insister sur le fait qu'il est donc extrêmement important, lors de la négociation d'accords, de décrire les dispositions aussi clairement que possible et de les documenter correctement. Il est également important d'agir avec diligence lors de l'exécution et de la mise en œuvre de ces mesures, afin d'exclure tout risque découlant de l'application de la loi B2B.
5. Conclusion
Lors de la conclusion de certains types de contrats de société, il est préférable de vérifier si, et dans quelle mesure, la loi B2B est applicable.
En effet, un contrat de société (convention de création de société, convention de cession d'actions, pacte d'actionnaires, accord de vote) conclu entre deux entreprises entre dans le champ d'application de la loi B2B.
Ce principe est nuancé par le caractère particulier du droit des sociétés, qui peut fournir une base juridique pour autoriser une clause contenant un déséquilibre. Néanmoins, dans certains cas, une discussion peut avoir lieu sur l'existence ou non d'un « déséquilibre manifeste » entre les parties.
De même, les clauses essentielles, c'est-à-dire les clauses qui déterminent l'objet du contrat, ne peuvent pas non plus être considérées comme illégales sans analyse plus approfondie. La question se posera alors de savoir dans chaque cas quelles clauses d'un contrat de société peuvent être considérées comme des dispositions essentielles et lesquelles ne le sont pas, ce qui crée une certaine situation d’incertitude.
Une rédaction soigneuse des contrats B2B est donc devenue essentielle afin d'éviter d'éventuelles sanctions. Il va sans dire que notre cabinet peut vous conseiller et vous assister à cet égard, tant dans l'analyse de conventions de société existantes que dans la rédaction et la négociation de vos nouvelles conventions, puis dans leur mise en œuvre et leur exécution. N'hésitez pas à contacter nos spécialistes via info@seeds.law.
